上诉人兴义市赣兴房地产开发有限公司（以下简称“赣兴公司”）因与被上诉人石兴发、贵州汇源建筑工程有限公司（以下简称“汇源公司”）、陈佳佳、陈正华、徐仕贵建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2020）黔2301民初11985号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结

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赣兴公司上诉请求：一、撤销原判，发回重审或依法改判；二、上诉费用被上诉人承担。事实及理由：一、一审认定事实错误。根据合同相对性，履行合同义务的一方为汇源公司、陈佳佳、徐仕贵；一审仅凭汇源公司、陈正华口述，就认定了该合同的公章系私刻错误。二、一审适用法律错误。陈正华、汇源公司已经陈述，双方明知公章存在，则对陈佳佳、徐仕贵用该公章与他人签订合同，应当视为汇源公司对盖章行为的默认，认可了该合同的真实性。虽然赣兴公司不具备建设工程的资质，但是汇源公司是具备建设施工资质的公司，其将自己的公章借用给陈佳佳、徐仕贵使用，也应当认定为陈佳佳、徐仕贵挂靠汇源公司，借用其名誉对外发包工程，则作为实际发包人的赣兴公司在本案中就不应当以违法发包而承担责任。 石兴发向一审法院起诉请求：1.判决五被告连带支付原告工程劳务费人民币1718216元及资金占用利息，资金占用利息以1718216元为基数，参照年利率6%从2018年4月9日起计算至本息清偿完毕之日止；2.本案诉讼费用由五被告承担。 一审法院认定事实：2015年4月21日，赣兴公司出具一份《授权委托书》给陈正华，载明：委托单位赣兴公司，法定代表人王时榀，受委托人陈正华，现委托单位委托受委托人全权代表委托单位开发新建兴义市笔山路31号宏鑫英苑小区房地产开发项目，委托单位授予受委托人的代理权限为全权代理，具体为：1.代为签订本项目建设过程中所涉及的所有合同、协议；2.代为签订本项目销售过程中所涉及的所有合同、协议；3.代为处理本项目开发过程中所涉及的所有纠纷；4.涉及本项目的有关合同、协议、法律文书经受委托人签字，无需委托单位的法定代表人签章即代表委托单位，本授权委托书有效期限至本开发项目结束止。赣兴公司在委托单位处盖章，王时榀在法定代表人处签名。《授权委托书》后用黑色笔注明了该授权委托书时限至办理贷款完善止。 2015年7月10日，赣兴公司与汇源公司签订了《施工合同》，载明：“一、工程概况1.工程名称宏鑫华英苑项目；2.工程地点兴义市笔山路31号……；5.工程内容：群体工程应附《承包人承揽工程项目一览表》（附件1）；6.工程承包范围：建筑、装饰及水电安装工程。二、合同工期计划开工日期2015年7月12日计划竣工日期2016年4月1日；……四、签约合同价与合同价格形式1.签约合同价为：人民币壹仟贰佰肆拾伍万元（￥12450000元）；2.合同价格形式：包工包料……”赣兴公司在发包人处盖章，在法定代表人或其委托代理人处有王时榀名字，汇源公司在承包人处盖有其公司的合同专用章,在法定代表人或其委托代理人处盖有肖余良印章。2016年6月4日陈佳佳、徐仕贵作为甲方与石兴发作为乙方签订了《劳务承包合同》，约定甲方将工程发包给乙方施工，工程名称为宏鑫华英苑棚户区改造项目，工程地点为兴义市笔山路31号，工期为300天，承包方式为包工包周转材料及辅材等，承包范围为按建设单位提供的土建施工图、设计变更图纸会审纪要内容、招投标文件等施工，承包价格为模板工程160元／㎡、钢筋工程为40元／㎡、施工机械暂定为15元／㎡、施工管理员20元／㎡、混凝土16元／㎡。合同中还对承包的工作内容和周转材、辅材以及工程量的确认及进度款的支付方式、工期保险措施、机械设备管理、各自的权利和义务、管理要求等事项进行了约定。合同尾页备注：乙方将Ｂ栋地下室修建到负三层，甲方必须支付Ａ栋80%进度款。如甲方未达到乙方要求，乙方有权阻止整个项目停工，造成所有产生工程费用一切由甲方自行承担。甲方处陈佳佳、徐仕贵签字并加盖汇源公司兴义市宏鑫华英苑棚户区改造项目部印章，乙方处石兴发签字并捺印。 2017年5月14日两份《工程量分析计算表》，该表中体现笔山路宏鑫华英苑棚户区改造工程项目Ａ栋负一、二、三层，Ａ栋商场一、二层，Ａ栋标一、二、三、四、五层总计工程量为6525㎡，Ｂ栋地下室负一、二、三、四、七层工程量总计为8707.42㎡，两张计算表的下方计算处徐仕贵捺印，审核处陈正华签字。2018年4月8日《建筑工程结算表》中石兴发（木工班组）的工程造价，Ａ栋总平方为6525.495㎡×227元／㎡＝1481287元、Ｂ栋工程造价总平方为8707.42㎡×160元／㎡＝1393187元，Ａ、Ｂ两栋总价款为2874474元，借支工程款1156258元，欠款1718216元，徐仕贵在编制和审核处均签字捺印。 2019年1月9日，甲方赣兴公司与乙方陈正华因华英苑小区建设一事，发生纠纷。在兴义市住房和城市建设（规划）局、兴义市人力资源和社会保障局、兴义市人民政府黄草街道办事处共同调解下达成一份《调解协议书》，协议如下：一、甲方自2019年1月9日正式接手该房开项目，项目负责人陈正华已处置的资产，由甲乙双方协商处置，双方协商无果的，自行起诉到兴义市人民法院，由法院依法判决处置。二、甲方负责承担该项目产生的所有农民工工资的支付，对于有争议的农民工工资，由双方进行核实，甲方负责农民工稳控工作。三、甲方尽快抓紧项目的后续工作，确保排除相关安全隐患。四、本协议一式五份，甲乙双方签字生效。王时榀在甲方处签名捺印，陈正华在乙方处签名捺印。调解单位兴义市住房和城市建设（规划）局、兴义市人力资源和社会保障局、兴义市人民政府黄草街道办事处分别盖章确认，戴时国、张仕友等人在参与调解人员处签名。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”以及第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，石兴发系自然人，并不具有承包建筑施工企业资质，涉案的《劳务承包合同》应为无效合同。虽然合同无效，石兴发已经实际完成施工，其有权主张工程款。关于尚欠的工程款，陈正华、徐仕贵在《工程量分析计算表》就石兴发施工的Ａ栋工程量结算为6525㎡、Ｂ栋工程量结算为8707.42㎡，2018年4月8日徐仕贵在《建筑工程结算表》中就石兴发所做工程的造价进行确定为Ａ栋6525.495㎡×227元／㎡＝1481287元、Ｂ栋工程造价总平方为8707.42㎡×160元／㎡＝1393187元，Ａ、Ｂ两栋总价款为2874474元，借支工程款1156258元，欠款1718216元。陈正华对其在计算表中的签字认可，但认为计算表中仅体现工程量，未体现结算金额。虽然计算表中未体现结算金额，但是计算表中除了有陈正华的签字外，还有徐仕贵捺印，而2018年4月8日徐仕贵确认的结算表内容亦是根据计算表中结算的工程量进行计算，故对建筑工程结算表已确认的欠付工程款1718216元，作为本案涉案工程的尚欠的工程款。 关于赣兴公司是否承担责任。赣兴公司因不具有建筑施工资质，于2015年7月10日作为发包人与承包人汇源公司签订了《施工合同》，其陈述签订该合同的目的是为了办理涉案项目的相关手续。由此可见，涉案工程实为赣兴公司借用汇源公司名义进行施工，即自己发包自己建设，而自行发包自行建设的行为本身就违反法律、行政法规的强制性规定，赣兴公司作为房地产开发商并不具备建筑资质，其应当对自己的违法行为承担相应的法律后果，且经兴义市住房和城市建设（规划）局、兴义市人力资源和社会保障局、兴义市人民政府黄草街道办事处共同调解下达成的《调解协议书》中亦明确了“赣兴公司负责承担该项目产生的所有农民工工资的支付”，故赣兴公司应承担给付本案工程款的义务。 关于汇源建筑公司是否承担责任。汇源公司与石兴发之间不存在施工合同关系，案涉工程汇源公司并未实际进行施工，汇源建筑公司签订合同的目的仅是为了办理涉案项目的相关手续，而签订劳务承包合同时加盖的汇源建筑公司项目部章，陈正华自认项目部章系其雕刻，而非汇源建筑公司雕刻授权陈正华使用，陈佳佳、徐仕贵在与石兴发签订合同时，石兴发亦未要求二人就其加盖的汇源建筑公司项目部章提供其能够代表汇源公司或已经汇源公司授权的任何权利凭证,在此情况下，石兴发要求汇源公司承担支付工程款责任的诉请应不予支持。 关于陈正华是否承担责任。赣兴公司提出其与陈正华系挂靠关系，陈正华系涉案工程的实际施工人，而陈正华则提出其系代表赣兴公司履行职务行为。关于陈正华是否系涉案工程的实际施工人，应结合合同的实际履行情况、施工的实际支配权及其他相关因素综合确认。综合本案的相关证据：第一，虽然涉案工程的施工方系汇源公司，但汇源公司并未实际进行施工，陈正华在涉案项目中自认是负责人，陈正华组织并管理涉案工程施工的相关事宜，并由其对外进行结算，由此可以看出陈正华享有对涉案工程施工的实际支配权。第二，2019年1月9日，赣兴公司与陈正华因华英苑小区建设一事发生纠纷，经兴义市住房和城市建设（规划）局、兴义市人力资源和社会保障局、兴义市人民政府黄草街道办事处共同调解下达成的《调解协议书》载明的内容可以看出陈正华对涉案工程的资产能够自行处置。第三，陈正华与石兴发就其所做工程量进行了结算，并在工程量分析计算表中签字进行了确认，且从赣兴公司以及汇源公司陈述看，陈正华在涉案工程中既代表了发包方又代表了承建方。可以看出，其系涉案工程的实际控制人。综上，陈正华应认定为涉案工程的实际施工人，其应承担给付本案工程款的义务。 关于陈佳佳、徐仕贵是否承担责任。《劳务承包合同》中有石兴发与陈佳佳、除仕贵的签字并加盖了汇源公司项目的章，陈佳佳、徐仕贵经合法传唤未到庭质证，对其二人签订合同的事实，予以认可。庭审中陈正华陈述其二人系汇源公司项目部的员工，代表项目部对外签订合同，并在庭审后提交了检测工作授权委托书、公告、承包人主要施工管理人员表等来证实陈佳佳、徐仕贵系汇源公司项目部聘用人员，但是陈正华庭审后提交的证据未在举证期限内举证，且证据均系复印件没有原件核实，对真实性不予确认。如前所述，案涉工程的实际控制人是陈正华，汇源公司并未实际施工，且未在案涉项目工程中设立项目部，汇源公司项目部印章亦非汇源公司雕刻，而是陈正华私自雕刻，其二人并不具有代表汇源公司对外签订合同的基础。根据合同相对性原则，陈佳佳、徐仕贵与石兴发签订的合同，其二人作为合同相对方应当承担支付义务。 对于利息请求，双方于2018年4月8日进行了结算，利息从此日计算，予以支持。但结算时双方未约定逾期付款利息，对于石兴发主张按年利率6%计算，不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条以及第十八条之规定，双方在欠条中对欠付工程价款的利息未作约定，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，但因自2019年8月20日起中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）公布贷款市场报价利率（ＬＰＲ），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故2018年4月9日至2019年8月19日期间的利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，而2019年8月20日之后应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。陈佳佳、徐仕贵作为负有举证、质证权利的当事人，经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其相关诉讼权利的放弃。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定判决如下：一、限兴义市赣兴房地产开发有限公司、陈正华、陈佳佳、徐仕贵于本判决生效之日起十日内支付石兴发工程款1718216元及利息，利息以1718216元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2018年4月9日计算至2019年8月19日；此后利息按全国银行间同业拆借中心公布的1年期贷款市场报价利率从2019年8月20日起计算至清偿完毕之日止；二、驳回石兴发的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22660元，减半收取11330元,由兴义市赣兴房地产开发有限公司、陈正华、陈佳佳、徐仕贵负担（兴义市赣兴房地产开发有限公司、陈正华、陈佳佳、徐仕贵直接给付石兴发）。 二审中，当事人没有提供新证据。本院对一审法院认定事实予以确认外，同时查明：（2019）黔23民终1278号民事判决认定：根据当事人自述，汇源公司与赣兴公司订立《施工合同》或是为办理项目相关手续，或是合同已解除，但就案涉项目，汇源公司并未实际施工，对此事实赣兴公司、汇源公司、陈正华均无争议。也即，案涉项目系赣兴公司自己发包自己建设

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22660元，由兴义市赣兴房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决

审判长简坤 审判员付君 审判员陆金凤 二〇二一年六月二十八日 书记员罗金义

2021-10-09