上诉人杨燕雄因与被上诉人元江县热地亚市政工程有限公司（以下简称热地亚公司）、原审原告倪才德建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省元江哈尼族彝族傣族自治县人民法院（2020）云0428民初1310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结

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杨燕雄上诉请求：撤销原判，改判热地亚公司在欠付工程款范围内对倪才德的工程款承担连带支付责任。事实及理由：一、一审将热地亚公司支付给案外人刘林婷的款项认定为涉案工程款，由此认定热地亚公司付清了杨燕雄工程款，并确认热地亚公司无需承担责任，事实认定错误。事实上，杨燕雄并没有收到热地亚公司支付的工程款。首先，刘林婷出具的《情况说明》记载内容不真实，其称“受到杨燕雄口头同意”不是事实。热地亚公司支付刘林婷款项并非杨燕雄授权，该款项支付时杨燕雄并不知情。其次，刘林婷收到款项后也没有将工程款转给杨燕雄，根据刘林婷提供的银行流水及打款凭证来看，仅有一笔3万元的转账记录，而该记录显示是支付三区工地的款项，与本案没有关联性，由此可以看出杨燕雄并没有收到相应的工程款。再次，一审认定刘林婷打款给杨燕雄认定事实错误。热地亚公司提供的《情况说明》中载明的刘林婷打款206500元给杨燕雄不是事实，该公司没有提供相应的打款记录及银行打款凭证予以证实，且刘林婷述支付给其他人的款项与本案没有关系。最后，从热地亚公司出具的《收条》《银行转账凭证》来看，《收条》载明的收款人是刘林婷，杨燕雄并不知情，也没有收到该款项，收据上有手写的“杨燕雄”字样系他人伪造签订的，不是杨燕雄本人的签字。二、一审法院仅凭案外人的陈述，在没有其他事实和法律支撑的情况，认定热地亚公司付清了杨燕雄工程款，并确认热地亚公司无需承担责任，判决结果错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建筑施工合同的行为无效。”第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”本案中，涉案项目系杨燕雄挂靠热地亚公司取得，热地亚公司作为被挂靠主体，又欠付挂靠人杨燕雄工程款没有付清，根据上述规定应该对倪才德承担连带责任。 热地亚公司答辩称，该公司已经按照约定，在扣除管理费和税收后将工程款全部支付给杨燕雄的代理人刘林婷，已经履行了合同的全部义务。按照法律规定，被挂靠人未欠付相关工程款项，没有义务承担支付工程款的责任，杨燕雄的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 倪才德述称，其同意一审判决，请求驳回上诉，维持原判。 倪才德向一审法院起诉请求：1.判令杨燕雄向其支付工程款408699元，热地亚公司对上述款项承担连带责任。2.杨燕雄、热地亚公司连带支付2019年1月30日至2020年9月30日止的资金占用损失40869.90元（以408699元为本金，按照年利率6%计算），2020年9月30日以后的资金占用损失以未支付工程款为本金，按年利率6%计算至工程款付清为止。3.本案诉讼费用由杨燕雄、热地亚公司承担。庭审中，倪才德将第1项诉讼请求中的支付金额“408699元”变更为“403555.97元”。 一审法院认定事实：2017年“元江县因远镇社会帮扶精准脱贫百日攻坚建设项目”（以下简称百日攻坚项目）通过招投标，杨燕雄借用热地亚公司名义中标。2018年1月3日，杨燕雄以热地亚公司委托代理人身份与因远政府签订该项目的《承包合同书》。合同约定：工程地点：浦贵小组、脚梯小组、龙塘小组。承包项目：水管安装、土方开挖、挡墙支砌、场地硬化、道路硬化、排水沟、猪圈建设、公厕等。承包内容、工程造价：浦贵村委会无能力建房安置房基础设施建设、龙塘新寨人畜分离项目、脚梯小组基础设施建设项目，合计价款936823.71元……。杨燕雄将“龙塘新寨人畜分离项目”工程分包给倪才德施工。2018年3月19日，《承包合同书》中所涉的三个项目进行了竣工验收。《元江县因远镇社会帮扶精准脱贫百日攻坚建设项目竣工报告》载明：工程签订合同资金936823.71元，实际结算资金936791.07元；其中涉及龙塘新寨人畜分离项目的结算价款为467533.26元。自2018年1月至2019年4月4日，因远政府分四次付清了全部工程款936791.07元（含退还的质保金，每次支付的工程款中具体哪个项目、金额多少没有明确），交纳税费90895.83元，平均税率9.7%。热地亚公司收款后，在扣除1.5%的管理费、税费后，剩余工程款分四次全额付给了案外人刘林婷。现倪才德以其没有施工资质，基于合同无效起诉要求支付尚欠工程款。 关于工程分包及结算问题。庭审中倪才德陈述，2017年11月杨燕雄找到其，说因远有一个工程让其包工包料去做，杨燕雄抽10%，税由其交纳；当时谈的时候还没有与政府签合同，杨燕雄说合同签了就有50%的资金下来，扣除10%和税收，其他剩余款项就是其的；政府拨款就会付款给其，但没有说具体什么时候付，也没有约定过利息。倪才德提交的其与杨燕雄的电话录音，能证实案涉工程系杨燕雄挂靠热地亚公司承建，杨燕雄欠倪才德龙塘新寨猪圈的工程款，工程款的结算方法是工程款扣除管理费10%和税收。 关于已付工程款及收款人问题。热地亚公司提交了刘林婷的证言及相关付款凭证，证实刘林婷系杨燕雄施工队的工作人员，主要负责财务；百日攻坚项目的工程是其与热地亚公司对接，代收的工程款已在得到杨燕雄同意后进行了相应兑付，其中代倪才德支付了运费8800元，2018年2月12日通过银行转账共支付给倪才德10万元。经质证，倪才德、杨燕雄均表示刘林婷银行转账的10万元是支付三区易地搬迁工程杨燕雄欠倪才德的工程款，与本案无关；倪才德对代付的运费8800元无异议。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十六条第一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程款。”第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期贷款利息计算。”本案中，倪才德没有相应的建筑施工资质，其与杨燕雄达成的口头协议，违反了上述法律规定，该协议无效。根据现有证据，能够证实杨燕雄与倪才德约定的工程款结算方法为工程总价扣除10%管理费和税收，税收为9.7%，现倪才德主张扣除管理费10%及税收10%，不违反约定；案涉工程已竣工验收，且发包方已足额支付了应付工程款，按倪才德主张的扣除各10%的管理费及税收，倪才德应得工程款为374026.61元（467533.26元-467533.26元×20%）。关于应扣款项，因杨燕雄、倪才德均认可刘林婷转账支付给倪才德的10万元，系付杨燕雄欠倪才德三区易地搬迁项目的工程款，予以确认，本案中不予涉及；扣除刘林婷代付的运费8800元，现欠倪才德的工程款为365226.61元。关于利息的起算时间及标准问题，双方虽约定以政府拨款为付款时间，但因案涉工程系分包，每次拨付的工程款均是三个项目的工程款，分不出案涉工程的实际支付金额，结合本案实际，确定退质保金的时间即2019年4月4日为案涉工程利息的起算时间。2019年4月4日至2019年8月19日的利率标准按中国人民银行公布的1年期贷款基准年利率4.35%计算，365226.61元工程款的利息为6090.15元；2019年8月20日起因贷款基准利率取消，2019年8月20日之后的利息改为按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（ＬＰＲ）计算，2019年8月20日至2020年9月30日，365226.61元工程款的利息为16680.22元，合计利息22770.37元。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，热地亚公司作为被挂靠人参与诉讼主体适格，但该公司已足额支付了应付杨燕雄的工程款，且从现有证据看，与倪才德建立合同关系的相对方为杨燕雄，并非热地亚公司，倪才德要求热地亚公司承担连带责任无事实依据。杨燕雄作为挂靠人，将涉案工程分包给倪才德施工，应按约支付工程款。百日攻坚项目的工程款系分四次支付给刘林婷，时间跨度一年多，对此杨燕雄未能举证其提出过异议，应承担举证不能的法律后果，现杨燕雄以其没有收到工程款为由抗辩非本案适格主体理由不成立。 综上所述，倪才德合法有据的诉讼请求部分，予以支持；无据不能成立的诉讼请求部分，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十六条第一款、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第九十条之规定，判决：“一、被告杨燕雄于判决生效之日起十五日内支付原告倪才德工程款365226.61元及截止2020年9月30日的利息22770.37元，共计387996.98元；2020年10月1日后的利息以未付工程款为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（ＬＰＲ）计算至工程款付清之日止。二、驳回原告倪才德的其他诉讼请求。” 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。 经二审审理，杨燕雄对一审认定“热地亚公司提交了刘林婷的证言及相关付款凭证，证实刘林婷系杨燕雄施工队的工作人员，主要负责财务；百日攻坚项目的工程是其与热地亚公司对接，代收的工程款已在得到杨燕雄同意后进行了相应兑付”提出异议，认为刘林婷并非其委托代理人，也不是其施工队的工作人员，其和另外一个合伙人因其他工程也借用过热地亚公司的资质，刘林婷是另外一个合伙人其他工程的财务人员。刘林婷出具的情况说明中虽然涉及工程款项资金去向情况，但这些款项与本案工程不具有关联性。从刘林婷转给杨燕雄的银行打款记录来看，2016年1月17日、2018年1月2日的打款均发生在本案合同签订时间2018年1月3日以前，说明刘林婷打给杨燕雄款项与涉案工程款没有关联。从刘林婷打款给龙洒伯、王仰欧（刘林婷提交的王仰欧的收据是刘林婷自己制作）发生在2019年，与本案工程的竣工时间跨度较大，以上都能证实刘林婷转给其他人的款项与本案无关。对其余案件事实无异议。倪才德、热地亚公司对原审认定的案件事实无异议。对双方均无异议的案件事实，本院予以确认。关于杨燕雄所提异议，系本案二审的争议焦点，结合全案证据在说理部分评析认定

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7120元，由杨燕雄负担。 本判决为终审判决

审判长卢伟 审判员荆燕 审判员吴析咛 二〇二一年四月二十八日 书记员白子益

2021-06-17