上诉人辽宁邦加钙业有限公司（以下简称“邦加钙业公司”）因与被上诉人左立和、原审被告杨育林健康权纠纷一案,不服本溪市溪湖区人民法院（2020）辽0503民初1461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结

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邦加钙业公司上诉请求：撤销原判，依法改判，一、二审诉讼费由左立和承担。事实及理由：1、原审判决认定左立和自身过错、责任比例有误，因左立和对其损害发生过错较大，一审认定其承担80%不符合客观实际，本案应当认定双方为同等责任，或其主要责任较为公平；2、一审判决误工费及公司已付款认定有误。即一审判决误工费超出诉讼请求判决，邦加钙业公司已经分五次向左立和支付了37143元未予扣除；3、精神损害抚慰金不应当判决给付，因其在工作中不听劝告，未尽到安全注意义务，致使其自身失误造成的伤害，并非因侵权行为造成的损害；3、邦加钙业公司为左立和垫付的医疗费也应当按责任比例分担费用；4、一审判决左立和休养期限270天过长应予调整。 左立和辩称：请求二审维持判决，不予扣除相关费用。事实和理由：1、维持一审判决的划分比例。因为左立和是受单位领导指派，当时在屋顶有4个工人一起干活，屋顶有坡，这个木板是邦加钙业公司给准备的，木板上面有油漆水渍，且木板有30度的斜坡，所以左立和才滑倒摔在3米高的地面，我们认为其在施工现场没有为员工准备安全网、脚手架、安全带等基本安全保护设施，按照相关法律规定，超过2米的就属于高空作业，企业是有责任承担相应的义务的，所以其应该承担全部的责任；2、左立和要求赔偿的相关费用没有超出诉请请求的范围。关于医疗费用支付的问题，邦加钙业公司在一、二审均没有提出请求，医疗费用是用左立和的医保支付的，所以本案不应对审理，如果扣除了左立和医保费用支出其应该返还；3、对其提出的给付的37143元属实，但不应扣除，因左立和受伤后邦加钙业公司口头同意出院后支付其每月3000元的护理费用和3000元误工费用，在其给付上述费用的时间内，左立和没有到医院开具休养证明，而这一时间段的损失，左立和也未向其索要，所以这与我们提供的休养证明时间是同一天出具的，是相吻合的，在停止支付相关费用的时候，要求医院出具的相关证明。 左立和向一审法院起诉请求：1、请求法院判令邦加钙业公司、杨育林赔偿左立和医疗费2052.20元、外购药1850元、护理费3032.40元、误工费43500元、伙食补助费1000元、交通费400元、鉴定费1720元、伤残赔偿金38611.3元、精神赔偿金5000元、二次住院费10000元、二次伙食补助费1000元、二次住院误工费3000元、二次住院护理费2888元、二次住院交通费400元，合计99453.90元。2、本案诉讼费用由邦加钙业公司、杨育林承担。 一审法院认定事实：2018年4月，杨育林雇佣左立和在邦加钙业公司的基建工程中从事力工工作，双方约定日工资150元。2018年8月，被告杨育林成为邦加钙业公司的生产经理。2018年8月底，邦加钙业公司又雇佣左立和在该公司车间生产线工作，日工资仍为150元／天。2018年11月10日，左立和在为车间搭建简易工人休息室过程中从房顶跌落受伤。受伤后，左立和被送往本溪市第一人民医院治疗，经诊断为右股骨粗隆间粉碎性骨折、Ｔ11椎体压缩性骨折，共住院20天，期间一级护理1天，二级护理19天，住院期间所花医疗费已由左立和、邦加钙业公司垫付。2018年11月30日左立和出院，医嘱休养至2020年1月31日。出院复诊发生诊察费1680元。经左立和申请，本溪市中心医院司法鉴定所对左立和伤情进行了伤残等级评定，并于2020年5月29日出具司法鉴定意见书，认定左立和右下肢损伤的伤残程度为十级，右下肢内固定取出手术费用约为10000元（按住院15-20天计算），花鉴定费1720元。庭审中，左立和、邦加钙业公司表示2018年8月后，左立和、邦加钙业公司存在穿插用工的情况，左立和所搭建的简易房是邦加钙业公司发包给杨育林的，不是邦加钙业公司的工作内容，工资也是由杨育林发放。 一审法院认为，本案争议焦点为左立和搭建简易工人休息室时是与谁建立的雇佣关系。雇佣是指受雇人向雇佣人提供劳务，雇佣人支付相应报酬所形成的权利义务关系。本案中，邦加钙业公司自认左立和于2018年8月末在该公司车间生产线工作，根据左立和提供的银行流水明细，邦加钙业公司自2018年9月起开始以银行转账方式向左立和支付工资，可以认定左立和在搭建简易休息室时系受邦加钙业公司雇佣。虽左立和、邦加钙业公司均表示左立和搭建的简易休息室是邦加钙业公司发包给杨育林施工的，报酬也是杨育林单独向左立和结算，并提供了《施工合同》及《工资表》各一份，但杨育林在答辩时表示未与邦加钙业公司签订合同，且合同并未明确发包给杨育林的工程中是否包含左立和所搭建的简易休息室，邦加钙业公司提供的工资表中虽体现了杨育林要求将其本人工资发放给左立和的内容，但该工资表邦加钙业公司出具，且左立和予以否认，故对上述两份证据本院不予采信，对左立和、邦加钙业公司在此节的抗辩意见，本院不予采纳。同时，杨育林此时已是邦加钙业公司的生产经理，在左立和、邦加钙业公司无直接证据证实杨育林曾与左立和明确约定搭建简易房不属于邦加钙业公司的工作内容，系杨育林以个人身份指示左立和施工，并由杨育林将单独向左立和结算的情况下，不能认定左立和与杨育林存在雇佣关系。综上，左立和受伤时系受邦加钙业公司雇佣，且工作内容系搭建邦加钙业公司生产车间的简易休息室，其在从事雇佣活动中受伤，对由此产生的经济损失，应由邦加钙业公司承担赔偿责任，但左立和未能尽到安全注意义务，在未采取安全措施情况下登高作业，对事故的发生应自负一部分责任，考虑本案实际以邦加钙业公司承担80%，左立和承担20%为宜。关于左立和主张的医疗费，根据病志和诊断书，对其出院后产生的复诊费用，本院核定为687元，对左立和主张的其他费用（包括外购药物），因距事故发生时间较远，且无医嘱，不能看出与事故存在因果关系，本院不予支持；关于左立和主张的住院伙食补助费，可按住院期间每天50元，计算为1000元（50元／天×20天）；关于左立和主张的护理费可参照2019辽宁省居民服务行业收入标准计算为3032.40元（144.4元／天×1天×2人＋144.4元／天×19天）；关于左立和主张的误工费，左立和在事故发生前日工资为150元，本院予以确认，因左立和提供的休养诊断大多为同一日期出具，本院不予采信，参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》中脊柱骨折（非手术治疗）的误工时间为45-150天，股骨粗隆间骨折误工为180-270天（手术治疗）的认定标准，结合原告伤情，考虑给予270日误工费，即40500元（150元／天×270天）；关于左立和主张的交通费，考虑左立和住院期间护理人员往返医院的需求，酌定为200元；关于左立和主张的残疾赔偿金，左立和评定伤残时（2020年4月16日）已68周岁，其伤残赔偿金应按照2019年辽宁省全体居民人均可支配收入计算为35641.2元（29701元／年×12×10%）；关于左立和主张的精神损害抚慰金，考虑本案实际，酌定为5000元；关于左立和主张的鉴定费1720元有鉴定意见书及鉴定费发票为凭，本院予以支持；关于左立和主张的二次手术费10000元，有鉴定机构鉴定意见为凭，本院予以支持；关于左立和主张的二次住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费，根据鉴定意见二次手术的天数约为15-20天，故住院伙食补助费可计算为900元（50元／天×18天）、误工费可计算为2700元（150元／天×18天）、护理费可计算为2599.20元（144.4元／天×18天）、交通费酌定为100元。综上，左立和的经济损失包括：医疗费687元、住院伙食补助费1000元、护理费3032.40元、误工费40500元、交通费200元、残疾赔偿金35641.20元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1720元、二次手术费10000元、二次住院伙食补助费900元、二次手术误工费2700元、二次手术护理费2599.20元、二次手术交通费100元，总计104079.80元，应由邦加钙业公司赔偿80%，即83263.84元。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告辽宁邦加钙业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告左立和医疗费六百八十七元、住院伙食补助费一千元、护理费三千零三十二元四角、误工费四万零五百元、交通费二百元、残疾赔偿金三万五千六百四十一元二角、精神损害抚慰金五千元、鉴定费一千七百二十元、二次手术费一万元、二次住院伙食补助费九百元、二次手术误工费二千七百元、二次手术护理费二千五百九十九元二角、二次手术交通费一百元，总计一十万零四千零七十九元八角的80%，即八万三千二百六十三元八角四分；二、驳回原告左立和其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费二千二百八十六元，减半收取一千一百四十三元，由被告辽宁邦加钙业有限公司负担九百五十七元，原告左立和负担一百八十六元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审查明的事实予以确认。 另查明，左立和住院期间花销医疗费31209.81元，其中医保统筹支付18637.28元，从左立和个人账户支付1012.68元，邦加钙业公司实际支付医疗费11559.90元。同时，左立和住院期间邦加钙业公司支付左立和37143元赔偿款。二审中，邦加钙业公司同意扣除上述款项后按照80%比例对其予以赔偿，但左立和不同意

一、维持本溪市溪湖区人民法院作出（2020）辽0503民初1461号民事判决第二项； 二、变更本溪市溪湖区人民法院作出（2020）辽0503民初1461号民事判决第一项为：上诉人辽宁邦加钙业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿被上诉人左立和医疗费13259.58元、住院伙食补助费1000元、护理费3032.40元、误工费40500元、交通费200元、残疾赔偿金35641.20元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1720元、二次手术费10000元、二次住院伙食补助费900元、二次手术误工费2700元、二次手术护理费2599.20元、二次手术交通费100元，总计116652.38元的80%，即93321.90元，扣除支付费用37143和支付医疗费11559.90元，剩余44619元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2286元，减半收取1143元，由上诉人辽宁邦加钙业有限公司负担915元，被上诉人左立和负担228元。二审案件受理费2286元，被上诉人左立和负担1371元，上诉人辽宁邦加钙业有限公司负担915元。 本判决为终审判决

审判长张艳玲 审判员李晓明 审判员刘颖 二〇二一年三月八日 法官助理王颖莹 书记员王鑫

2021-03-17