上诉人赵希玲因与被上诉人济南市市中区陡沟街道办事处黄山店村村民委员会（以下简称黄山店村委会）、山东德胜建筑工程有限公司（以下简称德胜公司）、济南盈科房地产中介服务有限公司（以下简称盈科公司）侵权责任纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2019）鲁0103民初4342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结

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赵希玲上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判或将本案发回重审。2.本案一、二审诉讼费用由黄山店村委会、德胜公司、盈科公司承担。事实与理由：一、一审判决认定本案的实际侵权人不具体、不明确系认定事实错误。1.2007年10月22日赵希玲与黄山店村委会签订的《荒山荒坡有偿使用合同书》、2007年10月23日黄山店村委会向赵希玲出具的证明信和勘测定界图，足以证明赵希玲承包荒山荒坡的范围。2018年3月30日黄山店村委会才与盈科公司签订了《荒坡地承包协议书》，后附有土地平面图。黄山店村委会承包给盈科公司的荒坡地约为40亩，而盈科公司租赁给德胜公司使用的位于黄山店村的荒坡地却是80亩，黄山店村委会、德胜公司、盈科公司之间关于承包地的范围存在争议，并非一审判决认定的赵希玲与黄山店村委会之间就承包地的四至存在争议。退一步讲，即使赵希玲的承包范围与盈科公司的承包范围存在一小部分重叠之处，在赵希玲的承包合同业经法院的生效判决认定为合法有效、没有解除的前提下，该重叠之处也应属于赵希玲的承包范围之内。2.济南市市中区陡沟街道办事处签发的陡信字【2018】31号信访事项处理意见书中载明：“……同时就黄山店临时渣土存放点与群众承包地之间的界限矛盾，渣土存放点侵占群众承包土地的面积及造成的损失问题，街道办请示市中区渣土办，将现场进行核实和认定。……”从该意见书中可以看出，确实存在渣土存放点侵占群众承包地的面积并造成了损失，而该渣土存放点是黄山店村委会报批、由盈科公司和德胜公司共同经营的，侵权人应该是非常明确的。3.赵希玲一审提交的监控视频证明车牌号为鲁ＡＬ7467、ＡＶ1632、ＡＭ8295、ＡＭ7287、ＡＵ2388五辆渣土车在赵希玲承包地倾倒渣土的事实，其中鲁ＡＬ7467、ＡＶ1632、ＡＭ8295三辆渣土车的所有权人济南市长清区文元建材供应处的车队负责人出庭作证并提交了文元公司现金日记账、银行交易流水和德胜公司出具的收款收据，可以证明渣土车是接受德胜公司的指令向赵希玲的承包地上倾倒渣土，从而可以证明德胜公司是明确的侵权人。二、即使一审法院认为实际侵权人不具体、不明确，根据民事诉讼法第一百一十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款的规定，一审法院也应该裁定驳回赵希玲的起诉，而不是直接判决驳回赵希玲的诉讼请求。一审判决不仅使赵希玲丧失了胜诉权，也直接导致赵希玲就承包地被倾倒渣土并造成损失的侵权纠纷无法再通过诉讼的方式进行救济。三、一审判决认定对盈科公司、德胜公司在涉案土地上倾倒渣土的具体立方数的鉴定不具备鉴定条件是错误的。1.2017年赵希玲实际经营的大青山建筑渣土倾倒场封场后，济南市城市管理局委托济南市勘查测绘研究院测绘二部对该渣土倾倒场的土方量进行过测绘并得出了最终的土方量计算成果。现德胜公司已被责令停收渣土、停业整顿，现场现有的土方量是完全可以通过测绘来确定的，两者之间的差额就是德胜公司在涉案土地上倾倒渣土的土方量。2.2019年8月25日，赵希玲提交了鉴定申请书，要求对盈科公司、德胜公司在涉案土地上倾倒渣土的具体立方数进行司法鉴定。该申请事项是否具备鉴定条件应当由有资质的鉴定部门来判断，而不应当由法院通过判决的方式直接认定。四、赵希玲主张的恢复原状就是要求盈科公司、德胜公司将其倾倒渣土的土方量运走，恢复到大青山建筑渣土倾倒场封场后的测绘土方量。对此项诉讼请求，在一审法院没有选择专业机构进行鉴定的情况下，赵希玲不可能通过证据证实。综上所述，一审判决认定事实不清。 黄山店村委会辩称，一审判决其不承担任何责任，符合法律规定，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉。 德胜公司辩称，赵希玲一审诉求不明确，没有证据证明德胜公司有侵权行为，侵权事实不清楚，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 盈科公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 赵希玲向一审法院起诉请求：1.依法判令黄山店村委会、德胜公司、盈科公司将倾倒在赵希玲位于黄山店村北大青山北侧，村西京沪铁路东北方向，北至黄山店村村民山坡地，南至村民史培银租赁荒山荒坡地段，西至乡村种田路，东至大庙屯村原石料厂上的渣土清运，恢复原状。2.与本案有关的诉讼费用、律师费由黄山店村委会、德胜公司、盈科公司承担。 一审法院认定事实：2007年10月21日，赵希玲向济南市市中区陡沟街道办事处黄山店村村民委员会支付荒山荒坡租赁费16万元，黄山店村委会向赵希玲出具山东省行政事业单位资金往来结算收据一张，并加盖了济南市市中区陡沟街道办事处黄山店村财务专用章。2007年10月22日，济南市市中区陡沟街道办事处黄山店村村民委员会作为甲方与赵希玲作为乙方签订《荒山荒坡有偿使用合同书》，载明：“为发展经济，合理利用荒山、荒坡资源，经村两委研究决定，村民议事会、党员大会通过，将原有荒山有偿给乙方使用。有关协商条文如下：一、有偿使用年限与交款事项。有偿使用期为2007年10月22日至2057年10月22日，计50年，有偿使用金为壹拾陆万元整，交款方式为一次性交清。二、自签订合同之日起，甲方无权停止乙方使用，在使用期内甲方提供一切利于此土地开发、使用的便利条件。乙方可在使用期自主经营、自负盈亏。根据经营需要，乙方可在承租的土地上构筑建筑物，联合开发及转租利用土地。在承租期内，甲、乙双方遵守合同条款，否则违约方承担全部责任。三、双方的权利和责任。甲方按合同法、村民法履行责任和义务，乙方在有偿使用期内甲方负有协调和参谋的权利和义务。四、甲方协助乙方办理相关手续，如设施、设备、水、电路等，乙方支付各项费用。五、本协议不因法人变更而变更，乙方在发展过程中因管理不当、经营不善造成的损失都有乙方负责，甲方概不承担任何责任，乙方在招用工作人员时应优先招甲方的村民从业。六、乙方在有偿使用期内，因政策变化，不能归责于甲、乙双方的原因，双方应根据政策采取以和为贵，共同发展的原则协商处理，达成共识，以补充协议确定双方的权利和义务。确实不能达成的共识按合同法诉请法律途径解决。在合同期满时，同条件下优先有权顺延使用年限。如果期满乙方不再承租时，甲方出租范围内的不动产仍归乙方所有。七、甲、乙双方共同履行合同，各自履行责任和义务，乙方享有继承本合同的继承权。八、有效使用年限内，如因国家征用和其他原因，甲、乙双方都无条件的服从统管。按照政策征用补偿款和费用，地上物补偿款归乙方，土地补偿款归集体。九、本合同共同参议，立字为证，双方共同遵守，合同一式四份，甲方持有一份，上缴有关部门备案一份，乙方一份，公证处一份。此合同签字时附有村民大会决议书，村两委会代表签字，且附有该荒山的确切地理位置坐标平面示意图。”2007年10月23日，黄山店村委会向赵希玲出具证明信一份，载明：“黄山店村村民赵希玲，荒山荒坡使用面积坐落：黄山店村村北大青山北侧，村西京沪铁路东北方向，北至黄山店村村民山坡地，南至村民史培银租赁荒山荒坡地段，西至乡村种田路，东至大庙屯村原石料厂，（三条界以丈量米数为准），特此证明”。2010年12月，黄山店村委会作为申请单位向济南市市中区渣土综合整治办公室申请建设黄山店大青山建筑垃圾倾倒场一处，济南市市中区建筑渣土综合整治办公室受理该项目后于2011年3月在报纸上对设立“市中区大青山建筑渣土倾倒场”进行公示，公示该项目建设单位为济南明发建筑工程有限公司，建设单位负责人为赵希玲。后济南明发建筑工程有限公司曾向济南市市中区建筑渣土综合整治办公室申请启用。2014年5月8日，济南旺法建筑工程有限公司出具的证明显示原济南明发建筑工程有限公司变更为济南旺法建筑工程有限公司。2015年11月5日，济南市市中区建筑渣土综合整治办公室向济南市建筑渣土专项整治组请示正式启用市中区大青山建筑渣土场（点）。市中区大青山建筑渣土倾倒场正式启用后，因营业税改增值税，济南旺法建筑工程有限公司自2016年5月1日起停止营业，建设单位又变更为济南德兴环境工程有限公司。2014年1月30日，济南市国土资源局市中分局作出《责令停止违法行为通知书》一份，内容为：“黄山店村民赵希玲：你未经上级有权机关批准，擅自利用机械在黄山店村北开采山石的行为，现责令你（单位）立即停止上述违法行为，听候处理”。2016年12月19日，济南德兴环境工程有限公司作出书面的封场申请，因拟填充容量108万立方米的数据已达到申请济南市市中区建筑渣土办批准封场。2017年2月20日，济南德兴环境工程有限公司作出书面的封场申请，因拟填充容量108万立方米根据测绘数据已达到，申请济南市市中区建筑渣土办批准封场。2017年2月22日，济南市市中区建筑渣土综合整治办公室向济南市建筑渣土专项整治组书面请示对大青山建筑渣土倾倒场进行封场。2017年2月23日，济南市建筑渣土专项整治组作出批复，同意市中区大青山建筑渣土倾倒场封场并做好相关工作。2017年6月28日，济南市城市管理局委托济南市勘察测绘研究院测绘二部对市中区大青山渣土倾倒场的土方量进行测绘。经测绘本次土方量计算成果：渣土倾倒场地块总面积为78821.2平方米，总填方为235472.7立方米，总挖方为41548.3立方米，本期最终填方为235472.7立方米。2017年7月19日，济南市市中区建筑渣土综合整治办公室作出《关于对陡沟黄山店村大青山渣土场封场整治的处理意见》，内容为：“针对2017年6月21日媒体报道市中区陡沟办事处黄山店村大青山渣土场（2017年2月23日已关停）有渣土车疯狂倾倒渣土的现象，问题报道后，我办高度重视，立即组织人员第一时间调查处理。6月22日上午，在媒体报道涉及的倾倒现场，我办组织黄山店村党支部书记宛宝山、部分村民代表及大青山渣土场承包方济南德兴环境工程有限公司经理朱有华进行了第一次协商；6月23日，我办会同市建筑渣土专项整治组副处长张建华、渣土科科长韩涛对大青山渣土场范围进行现场勘查，并组织技术人员进行地块范围测绘；7月6日下午，我办会同市建筑渣土专项整治组副处长张建华、渣土科科长韩涛、陡沟办事处副主任杨景强、黄山店村党支部书记宛宝山及部分村民代表进行了第二次协商。期间市建筑渣土专项整治组委托测绘院对大青山渣土场范围进行了第二次测绘，测绘数据是78821.2㎡，2011年渣土场范围的测绘数据是78821.2㎡，两次测绘结果数据相同。黄山店村两委提出该渣土场申办时的报批范围、面积，村两委不知情、也未同意，系渣土场单方报批。根据两次协商意见及测绘院测绘结果，市、区建筑渣土专项整治组提出以下处理意见：一、市、区建筑渣土专项整治组将继续督促大青山渣土场承包责任单位济南德兴环境工程有限公司将场内超高部分降低高度，渣土推至矿坑内，并进行推平、压实、整型，做好后续扬尘污染防治治理工作，消除安全隐患，恢复原貌。二、原大青山渣土场按照“四个一律”扬尘治理标准规定硬化的出入口道路，未经黄山店村村两委会许可，按照协商意见进行破除，恢复原貌。三、由大青山渣土场继续提供黄山店村委会认可的倾倒界限证据，对于超界限部分造成的影响，由大青山渣土场与村委会协商解决或走司法程序。四、市中区建筑渣土综合整治办公室将会同陡沟街道办事处加大对黄山店周边区域的巡查及检查力度，严查违规运输、倾倒建筑垃圾的行为，对于违规处置建筑垃圾的行为，一经查实，一律从严、从重处罚。附：测绘院测绘数据”。2018年3月30日，黄山店村委会与盈科公司签订《荒坡地承包协议书》，载明：“发包方：黄山店村村民委员会（以下简称甲方），承包方：济南盈科房地产中介服务有限公司（以下简称乙方）。一、荒坡地的面积、位置。甲方经村民会议同意，将位于陡沟办事处黄山店村面积大约10亩（具体面积、位置以合同附图为准）荒坡地承包给乙方使用。附图已经甲、乙双方签字确认。二、荒坡地的承包经营期限。该地承包经营期限为20年，自2018年4月1日至2038年4月1日止。三、承包金及交付方式。1.该荒坡地的承包金为每亩每年人民币1200元，承包金每年共计人民币48000元。2.乙方向甲方每5年交纳该地承包经营期限的承包金共计人民币240000元。四、甲、乙双方的权利和义务。（一）甲方的权利和义务。1.按照合同约定收取承包金；在合同有效期内，甲方不得提高承包金。乙方在所承包的荒坡地在合同履行期内除乙方交纳承包款外，乙方不负责其他任何名目的费用。2.乙方对所承包的荒坡地有独立的经营管理权，甲方要尊重乙方所承包荒坡地的生产经营自主权，保护其合法权益不受侵犯，对荒坡地的开发收益全部归乙方所有。3.按照合同约定，保证水、电畅通，按本村村民用电用水价格收取乙方水费，并给予乙方以甲方村民的同等待遇。4.甲方保证该荒坡界线、四至与他人无任何争议。如因此发生纠纷，由甲方负责协调处理，如由此给乙方造成经济损失，由甲方负责全额赔偿。5.如在承包期限内遇国家建设或进行其它开发建设需征用土地时，应首先从征用款中保障向乙方支付实际经济损失和未履行年限的预期利益损失。6.合同期满后，如乙方愿意继续承包经营，双方续签合同；乙方享有第一租赁权不得转包给第三方。如乙方不再承包经营，甲方对乙方的治理成果、经济投入合理作价归甲方，作价款一次性付给乙方，不得拖欠。否则，此合同期限顺延至甲方将全部价款付清乙方后合同自行终止。（二）乙方的权利和义务。1.按照合同约定的用途和期限，有权依法利用和经营所承包的荒坡地。2.享有承包土地上的收益权和按照合同约定兴建、购置财产的所有权。七、合同的转包。1.在本合同有效期内，乙方经过甲方同意，遵照自愿、互利的原则，可以将承包的土地全部或部分转包给第三方。2.转包时要签订转包合同，不得擅自改变原来承包合同的内容。3.本合同转包后，甲方与乙方之间仍应按原承包合同的约定行使权利和承担义务；乙方与第三方按转包合同的约定行使权利和承担义务。五、合同的变更和解除1.本合同一经签订，即具有法律约束力，任何单位和个人不得随意变更或者解除。经甲、乙双方协商一致签订书面协议方可变更或解除本合同。2.在合同履行期间，任何一方法定代表人或人员的变更，都不得因此而变更或解除本合同。3.本合同履行期间，如遇国家建设征用该土地，甲方应支付乙方在承包土地上各种建筑设施的费用，并根据乙方承包经营的年限和开发利用的实际情况给予相应的补偿。4.如甲方重复发包该地块或擅自断电、断水、断路，致使乙方无法经营时，乙方有权解除本合同，其违约责任由甲方承担。5.本合同期满，如继续承包，乙方享有优先权，双方应于本合同期满前半年签订未来承包合同。6.本合同转包后，因甲方的原因致使转包合同不能履行，给转包后的承包方造成损失的，甲方应承担相应的责任。附：土地平面图。发包方：济南市市中区陡沟街道办事处黄山店村村民委员会（加盖公章），济南盈科房地产中介服务有限公司（加盖合同专用章），马盼盼在法定代表人处签名。签约日期：2018年3月30日”。2018年4月4日，盈科公司与德胜公司签订《荒坡地租赁协议书》，载明：“甲方：济南盈科房地产中介服务有限公司（以下简称甲方），乙方：山东德胜建筑工程有限公司（以下简称乙方）。经甲乙双方在合法、平等、自愿，相互信任的基础上协商一致达成如下条款：一、甲方自愿将其租赁的济南市市中区陡沟办事处黄山店村一宗约80亩荒坡地租赁给乙方使用，具体亩数以实际测量后甲乙双方确认地界四至图为准，使用期限为三年，2018年4月4日至2021年4月4日。倾倒渣土以甲方要求为依据，大部分土质满足村复耕土要求为准。二、甲方委托乙方使用该地块倾卸建筑渣土。租赁期间该地块经营管理权归乙方所有。乙方负责依法完善该地块政府的相关手续，做好道路硬化、扬尘防护、渣土覆盖等工作。三、协议签订后，乙方对该地块投入使用。每卸倒一车渣土需向甲方支付60元渣土处置费，支付方式：按每月30日甲乙方现场计量人进行统计核对，签字确认后，3日内乙方将处置款打入甲方指定账户。因土场发生的机械等相关费用由乙方承担，乙方负责协调处理与军地纠纷。四、本协议履行过程中若发生国家政策重大变化或政府征占或不可抗拒因素，本协议自动终止。五，本协议签字盖章生效，任何一方无权单方违约，如有违约，违约方承担赔偿对方的一切损失。六、本协议的履行过程中的未尽事宜，由双方友好协商解决，如果双方协商不成，双方将向济南市仲裁委员会提交仲裁，或向市中区人民法院诉讼，诉讼产生的所有费用由败诉方全权承担。附：1、甲方与村委会的租地协议复印件；2、土地四至图。甲方：济南盈科房地产中介服务有限公司（加盖公章），乙方：山东德胜建筑工程有限公司（加盖公章），2018年4月4日。”。2018年4月4日，济南市市中区陡沟街道办事处黄山店村村民委员会、中共济南市市中区陡沟街道办事处黄山店村支部委员会向济南市市中区城管局渣土科、济南市市中区人民政府陡沟街道办事处提出《关于黄山店村旧村改造复耕用土设立渣土存放点的申请报告》，载明：“济南市市中区城管局渣土科领导、陡沟办事处领导：我村即将整体搬迁，根据搬迁政策，黄山店旧村需拆除进行土地复耕。根据土地复耕标准，旧村拆除整平后上面需覆盖1-2米的好土，以达到种植要求。旧村面积约计400亩，计划覆盖用土55万立方米。为解决旧村拆迁后土源问题，我们计划在大青山后荒坡地块设立渣土临时存放点一处。该存放点属于荒坡地，约计80亩，存放容量80万立方米，能及时满足复耕用土问题，请上级领导予以批准为盼!济南市市中区陡沟街道办事处黄山店村村民委员会（加盖公章）、中共济南市市中区陡沟街道办事处黄山店村支部委员会（加盖公章）。2018年4月4日。济南市市中区人民政府陡沟街道办事处同意上报并加盖公章，2018年4月5日。”。2018年4月11日，济南市市中区建设渣土综合整治办公室出具《关于黄山店村旧村改造复耕用土设立渣土存放点的情况说明》，载明：“济南市建筑渣土专项整治组：济南市市中区黄山店村即将整体搬迁，根据搬迁政策，旧村需拆除进行土地复耕，旧村拆除整平后需在其上面覆盖1-2米好土以达到种植要求，旧村面积约计400亩，计划覆盖用土55万立方米。为解决拆迁后土源问题，黄山店党支部、黄山店村民委员会计划在大青山后荒坡地块设立渣土临时存放点一处，该存放点属于荒坡地，约计80亩，存放容量80万立方米，该计划已得到陡沟街道办事处同意，黄山店两委已提交《关于黄山店村旧村改造复耕用土设立渣土存放点的申请报告》、《荒坡地承包协议书》、《荒坡地租赁协议书》、《宗地图》。济南市市中区建设渣土综合整治办公室（加盖公章），2018-4-11。”。2018年12月10日，济南市市中区陡沟街道办事处签发陡信字【2018】31号信访事项处理意见书，载明：“赵希玲：您在网上投诉：黄山店村书记宛宝山强占我承包地强卸渣土。2007年我承包村山地，一次交清承包款，使用期50年，为了牟取私利村书记宛宝山于2017年7月至2018年4月两次将我起诉到法院均败诉，在诉讼期间宛宝山知法犯法，私自通过陡沟街道办事处以十六里河人程玉明、德胜工程有限公司办理了渣土存放点，收取巨额渣土款，严重侵犯了我的土地使用权。作为村干部带头欺压百姓，不顾法律的制约，使老百姓的利益遭到严重的侵犯，恳请领导实地考察，为民作主。我们于2018年11月14日受理，并发出受理告知书。现答复如下：经了解，办事处城管科，因陡沟街道办事处黄山店即将整村搬迁，为解决拆迁后土源问题，2018年4月4日黄山店村党支部村民委员会提交了申请该处设立渣土临时存放点，向济南市市中区城管局渣土科递交了《关于黄山店村旧村改造复耕用土设立渣土存放点的申请报告》、《荒坡地承包协议书》、《荒坡地租赁协议书》、《宗地图》，获得批准后，4月11日济南市市中区渣土办也将此情况上报济南市建筑渣土专项整治组。2018年10月6号，接到群众举报，我办已经责令运营黄山店临时渣土存放点的德胜工程有限公司停止收渣土，并停业整顿。同时就黄山店临时渣土存放点与群众承包地之间的界限矛盾，渣土存放点侵占群众承包土地的面积及造成的损失问题，街道办请示市中区渣土办，将现场进行核实和认定。如不服本处理意见，可自收到本处理意见之日起30日内向济南市市中区政府书面提出复查申请，如逾期不提出复查申请，各级人民政府信访工作机构和其它行政机关不再受理。济南市市中区人民政府陡沟街道办事处（加盖公章）”。赵希玲因本次诉讼支出律师代理费8000元。2019年8月25日，赵希玲提交鉴定申请书，要求对黄山店村委会、德胜公司、盈科公司在涉案土地上倾倒渣土的具体立方数进行司法鉴定。本案各方争议的焦点问题为：本案的侵权人是谁。 一审法院认为，黄山店村委会、德胜公司、盈科公司对赵希玲提出的诉讼请求均不予认可，通过赵希玲提供的相应证据，能够看出还可能存在案外人向其主张的有偿使用土地上倾倒渣土，故本案的实际侵权人不具体、不明确；赵希玲要求对黄山店村委会、德胜公司、盈科公司在涉案土地上倾倒渣土的具体立方数进行司法鉴定，尚不具备鉴定条件。另外，渣土场的四至范围，赵希玲与黄山店村委会之间存在争议，案外人德兴公司自行倾倒的渣土存在超高超界问题，关于赵希玲主张的恢复原状，原状如何确定亦未提供相应证据予以证实，故赵希玲提供的现有证据尚不能支持其诉讼请求，应予驳回。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决：驳回赵希玲的诉讼请求。案件受理费100元，由赵希玲负担。 二审中，各方当事人均未向法庭提交新的证据。一审法院认定的事实属实，本院予以确认

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由赵希玲负担。 本判决为终审判决

审判长吴松成 审判员陈勇 审判员赵玉兰 二〇二〇年三月十八日 法官助理乔斌 书记员李杨

2020-04-15