上诉人湖北民族大学附属民大医院（以下简称民大医院）因与被上诉人黄念培医疗损害责任纠纷一案，不服湖北省恩施市人民法院（2018）鄂2801民初35号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结

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湖北民族大学附属民大医院上诉请求：撤销原判决第一项，并依法改判；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1.一审判决认定“原告在恩施州中心医院住院治疗的费用9005.01元由被告担保（未支付）和在被告处住院治疗232天的医疗费12971.63元（未支付），未提交证据证实”，认定事实错误。2.一审判决认定上诉人申请重新鉴定，未提交相关依据佐证，认定事实错误。3.一审判决认定上诉人承担90%责任，明显偏高，对上诉人的重新鉴定申请并非进行实质性审查。4.一审判决大部分诉讼费用由上诉人承担，违反诉讼费用的承担规定。 黄念培辩称，一审已经查明医疗费用，上诉人所称的40313.12元没有事实依据，对这笔费用不予认可。一审法院对诉讼费的分配是正确的。 黄念培向一审法院起诉请求：1.判决湖北民族大学附属民大医院赔偿因医疗事故遭受的各项损失共计34266.53元；2.湖北民族大学附属民大医院承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2016年4月10日14时许，案外人刘克锋驾驶鄂Ｑ×××××号小型货车从恩施市七里大街往恩施市三岔镇方向行驶，当行驶至恩施市××××组宇宏木业门口时，因操作不当撞上从梅子水向恩施市七里坪方向行驶的黄念培驾驶的鄂Ｑ×××××号两轮摩托车，造成两车受损及两轮摩托车上三人受伤的交通事故。黄念培因此次交通事故受伤后，于当日到民大医院住院治疗，2016年5月13日出院，住院33天。民大医院出院记录载明：“入院诊断：1、左肱骨粉碎性骨折2、左胫骨平台骨折待排3、左上臂、左下肢皮肤挫擦伤4、高血压5、糖尿病……入院后行活血、镇痛、降糖、控制血压等对症治疗，于2016.04.19日在臂丛阻滞下行左肱骨骨折切开复位钢板螺钉内固定术，术后给予左下肢石膏托外固定、止痛、防感染，上肢三角巾悬吊，改善微循环、换药、切口引流等对症支持治疗；术后复查肱骨ＤＲ：左肱骨骨折端对位线良好，骨折线清晰；下肢彩超：左大腿肌层内异常回声一考虑血肿，左下肢深静脉血流通畅。建议患者行左大腿穿刺，患者拒绝且自行拆除左下肢石膏；患者要求出院，予以办出院。出院诊断：1、左肱骨粉碎性骨折2、左胫骨平台骨折3、左上臂、左下肢皮肤挫擦伤4、高血压5、糖尿病6、左侧肋骨骨折7、左大腿血肿出院情况：患者一般情况可，未诉特殊不适。查体：生命体征平稳，心肺腹未见明显异常体征。患者左上肢切口已拆线，愈合良好，左手感觉、运动未见异常；左下肢无肿胀，左足背动脉搏动良好，左足趾感觉、运动良好；左膝关节无压痛、无叩击痛。左下肢皮肤挫擦伤伤口已结痂。出院医嘱：1.出院左上肢、左下肢、半年内严禁负重；出院后一个月、二个月、三个月复查左肱骨、左膝关节平片，视复查结果决定何时行患肢负重；2.出院后左下肢石膏继续固定3—4周……”。2016年5月20日，黄念培到恩施市××医院（恩施市中心医院东门分院）住院治疗，2016年6月18日出院，住院29天。恩施市中心医院东门分院出院记录载明：“入院诊断：中医入院诊断：骨折气滞血瘀症西医入院诊断：1、左肱骨粉碎性骨折内固定术后2、左胫骨平台陈旧性骨折3、左侧肋骨陈旧性骨折。入院情况及诊疗经过：……患者入院后完善相关辅检：2016年5月20日Ｘ线检查示左肱骨下段内固定存留，骨折线仍可见，断端对位可，左侧胫骨平台骨质结构中断，见不规则线形低密度影，断端未见明显移位征象。……2016年6月18日Ｘ线检查示左侧肱骨下段可见模糊骨折线，局部见骨痂生长，外侧内固定钢板断裂。治疗上给予骨折处手法整复术、患者局部中药外敷包扎、口服中药汤剂中医辨证论治、相关对症支持治疗等。出院诊断：中医诊断：骨折气滞血瘀证，西医出院诊断：1、左肱骨粉碎性骨折内固定手术后2、左胫骨平台陈旧性骨折3、左侧肋骨陈旧性骨折。出院情况：患者诉左上臂疼痛，活动受限，无肢体麻木感，一般情况尚可。查体：生命体征平稳，神清，颈软，心肺腹未见明显异常，左上臂局部压痛，无肿胀，活动受限，左小腿中段创面处无渗液，无红肿，局部压痛，患肢端血循、感觉、运动尚可。患者左侧肱骨中下段骨折外侧内固定钢板断裂，建议患者到上级医院继续治疗，患者表示理解，要求出院。出院医嘱：建议到上级医院继续治疗……”2016年6月26日,黄念培到恩施自治州中心医院住院治疗，2016年7月6日出院。恩施自治州中心医院出院记录载明：“诊断：左侧肱骨骨折术后内固定断裂、左侧闭合性胫骨平台骨折、多发性胫骨骨折、高血压病、2型糖尿病。情况及诊疗经过：患者因左肱骨骨折术后2月半，发现内固定断裂8天入院……专科检查：左上臂肿胀，皮肤有丘疹及色素沉着，可见外侧由约20厘米长手术疤痕，愈合良好，左上臂压痛，纵向叩击痛，肘关节活动屈伸受限，左腕、指活动正常，无明显感觉麻木……左肱骨下段骨折内固定术后，部分内固定松动、断裂。予以监测血糖，并行胰岛素泵控制血糖治疗。患者要求到民大医院继续相关治疗，要求出院，请示吴良绍主任后指示告知其出院注意事项，予以办理出院。出院诊断：左肱骨骨折术后内固定断裂、左侧闭合性胫骨平台骨折、多发性肋骨骨折、高血压病、2型糖尿病……医嘱：到外院继续相关治疗和检查……”。2016年7月6日,黄念培到民大医院住院治疗，2017年2月23日出院，住院232天。民大医院出院记录载明：“入院诊断：左肱骨骨折内固定术后钢板断裂。入院情况及诊疗经过：患者因左肱骨骨折内固定术后2月，左上臂疼痛20天入院……专科情况：左上肢见悬吊制动，左上臂前外侧可见长约20厘米陈旧性手术切口疤痕，局部压痛，叩击痛，左上肢末梢循环感觉正常。门诊治疗：恩施市中心医院行Ｘ线示（2016—06—18）：左肱骨骨折术后影像，钢板断裂,螺钉拔出。入院辅检：左肱骨骨折内固定术后再次折断，骨折端对位对线良好，骨折线清晰，外侧钢板折断，周围软组织肿胀明显。入院后给予消炎止痛、降糖、左上肢支具固定、监测血糖、定期复查左肱骨平片、完善术前检查等对症处理，建议患者手术治疗，但患者要求出院。出院诊断：左肱骨骨折内固定术后钢板断裂。出院情况：现患者诉左上臂疼痛，局部可感觉到异常活动，精神、饮食、睡眠等一般情况尚可。查体：生命体征平稳，心肺腹无明显异常。专科情况：左上肢支具固定，左上臂肿胀，可感觉到局部异常活动，局部压痛、叩击痛、感觉正常。血糖得到控制，现患者要求转院治疗，经上级医师同意办理转院手续。出院医嘱：建议手术治疗。”2017年2月22日，黄念培到恩施自治州中心医院住院治疗。2017年3月21日出院，住院治疗27天。恩施自治州中心医院出院记录载明：入院诊断陈旧性肱骨骨折：左肱骨骨折不愈合钢板断裂、骨质疏松、关节炎：左肩关节、左肘关节创伤性关节炎、2型糖尿病、高血压病。入院情况及诊疗经过……完善术前准备后，于2017年.02.28在全麻下行左肱骨骨折切开复位钢板内固定术，术后给予预防感染、促进骨质愈合、控制血糖、控制血压等对症支持治疗，术后复查左肱骨正侧位片示：左肱骨下段陈旧性骨折切开复位内固定术后复查，现见骨折断端对位对线尚可，局部见游离骨片，内固定稳定，余未见明显异常。手术切口愈合可，患者功能恢复良好，能正常活动，患者要求出院，请示罗政主任医师后向其交待病情，回家后需继续治疗，定期复查，不适随诊等情况后办理今日出院。出院诊断：陈旧性肱骨骨折：左肱骨骨折不愈合钢板断裂、骨质疏松、关节炎：左肩关节、左肘关节创伤性关节炎、2型糖尿病、高血压病……”。出院医嘱：……注意休息，须加强营养。双方发生纠纷后，黄念培于2017年6月2日向恩施土家族苗族自治州卫生和计划生育委员会申请对其病历真实性进行判定。恩施土家族苗族自治州卫生和计划生育委员会于2017年7月25日作出《关于黄念培申请就民大医院病历真实性进行判断的回复》，载明：当事人诉“在此期间的病历签字均不是本人的真实意愿，均属事后补签，且记载为‘2016年7月6日、2016年7月7日’的多份治疗方案告知书、知情同意书的实际书写日期均为2017年，且不是本人笔迹”。经调查核实，黄念培第二次入住民大医院病案号为201618606的病历资料中，治疗方案知情同意书、住院病人医患首次沟通记录单、入院记录等医疗文书中患者签字栏由患者本人签字，时间一栏确系主管医生事后补签。该事件中，在患者对部分医疗文书仅仅签署姓名的情况下，由当事医生补签时间，不符合病历书写基本规范，存在违规行为，但其对医疗结果无实质影响。此行为是否构成病历资料不真实，州卫生计生委纪委无法判定。依据《民事诉讼法》，对病历资料的真实性应由人民法院根据举证、质证的具体情况进行审查。2017年7月，黄念培向武汉平安法医司法鉴定所申请对其残疾程度、后期医疗费、休息及护理时间评定。2017年8月3日，武汉平安法医司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》载明：“……分析说明：1、根据送检病历记载及影像学资料显示的伤情，结合法医学检查所见，分析认为被鉴定人于2016年4月10日所受伤属实，其主要损伤为：左侧肱骨远端粉碎性骨折，左肱骨骨折内固定钢板断裂并左肱骨骨折骨不连，左胫骨平台骨折。2、被鉴定人上述损伤，依据《人体损伤致残疾程度分级》标准第5.8.6.8之规定，其损伤构成八级伤残。3、被鉴定人目前仍需活血化瘀，促骨质愈合及二次手术取钢板治疗，其后续医疗费应按实际发生的确定，如需提前结案，建议给予后续医疗费15000元。4、被鉴定人上述损伤，依据ＧＡ／Ｔ1193—2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》有关规定，自受伤之日起，误工休息时间至鉴定前一日止，护理时间同住院时间（均含二次手术时间）。鉴定意见：被鉴定人黄念培的损伤构成八级残疾；建议给予后续治疗费15000元；自受伤之日起，误工休息时间至鉴定前一日止，护理时间同住院时间（均含二次手术时间）。”黄念培支付鉴定费2000元，已由被告民大医院支付给原告黄念培。审理中，双方选择，由法院委托湖北中真司法鉴定所对被告的诊疗行为有无过错以及过错与损害后果有无因果关系和其参与度、黄念培的伤残等级进行鉴定。2018年12月25日，湖北中真司法鉴定所作出鄂中司鉴2018临鉴字第62号《法医司法鉴定意见书》，载明：“……分析说明：1、根据送鉴材料，结合医患双方陈述和临床医学专家意见，综合分析认为：被鉴定人黄念培2016年04月10日18时10分因车祸伤致全身多处疼痛一小时余到湖北民族学院附属民大医院住院治疗。经检查初步诊断：1、左肱骨粉碎性骨折2、左肱骨平台骨折待排3、左上臂、左下肢皮肤挫擦伤4、高血压5、糖尿病。2016年4月19日在全麻下行左肱骨骨折切开复位钢板螺钉内固定术。该院的诊断明确，在具有手术指征情况下施行左肱骨骨折切开复位钢板螺钉内固定术，其选择手术的时机及治疗方案符合诊疗原则。但是，院方在该手术中及术后存在以下问题①术中所选择使用的内固定钢板型号过薄、过小、强度不够；②术中固定钢板的螺钉长短不一致，部分过长、部分过短，致内固定不牢固；③术后未行外固定保护措施；④2016年6月18日发现钢板断裂后，于2017年2月28日方行左肱骨复位钢板固定手术，取出断裂钢板。采取保守治疗时间过长，正常以不超过6个月内取出较好。故医方存在未尽高度注意、预见与防范的过失（错）。综上，湖北民族学院附属民大医院在对黄念培的医疗行为（包括内固定物型号选择、固定方式及后续治疗等）中存在医疗过失（错），该过失（错）与黄念培骨折形成无因果关系，与左肱骨骨折后医疗效果不佳存在因果关系。但是，被鉴定人因交通事故致骨折，术后骨折未能预期恢复、钢板断裂等与其自身糖尿病及恢复期的活动不当亦有一定关系，因此，该过失（错）在黄念培的左肱骨骨折后医疗效果不佳后果中的原因力可为主要作用因素。依照湖北省司法鉴定业协会鄂司鉴协（2018）8号《湖北省医疗损害司法鉴定实施暂行规定（试行）》十八条之规定，建议其过失（错）参与度理论数值为61—90%。2、被鉴定人黄念培的肱骨骨折，经治疗后，现Ｘ线显示肱骨骨折已愈合，外侧见内固定金属板在位，其原骨折及目前在位内固定金属板均未累及关节面，依据《人体损伤致残程度分级》的相关规定，尚未达到致残程度分级的标准，则不构成伤残；目前被鉴定人自述左上肢关节活动功能受限，可待内固定物取出后，视情况再行鉴定。3、被鉴定人内固定金属板在位，需择期行内固定物取出术、复查、康复等相关治疗，其后续治疗费用可据实支付，如需提前结案，依据《关于人体损伤致残程度鉴定若干问题的指导意见》8.之规定，建议给予后续治疗费20000元。五、鉴定意见1、湖北民族学院附属民大医院在对黄念培的医疗行为（包括内固定物型号选择、固定方式及后续治疗等）中存在医疗过失（错），该过失（错）与黄念培损害后果（左肱骨骨折后医疗效果不佳）存有因果关系，该过失（错）在黄念培的左肱骨骨折后医疗效果不佳后果中的原因力可为主要作用因素。2、被鉴定人黄念培的损伤，目前未达到《人体损伤致残程度分级》规定的致残程度标准；3.建议给予后续治疗费20000元或据实支付。”黄念培为此支付鉴定费10000元，民大医院支付鉴定费3000元。审理中，民大医院申请鉴定人员出庭支出费用7000元。黄念培系城镇居民，其陈述称其受伤前从事木材加工，但未提交证据证实。黄念培两次到武汉市进行鉴定，需开支交通费、住宿费等，仅提交五张车票复印件。另查明，黄念培因于2016年4月10日与他人发生交通事故后，经恩施市公安局交通警察大队认定，黄念培在此次交通事故中承担次要责任。2016年8月12日，安徽中衡司法鉴定中心对黄念培的伤情等进行了鉴定，鉴定意见为：“被鉴定人黄念培因交通事故致左肱骨粉碎性骨折，现仍遗左上肢丧失功能达10%以上，评定为十级伤残。被鉴定人黄念培因交通事故致伤，经评定建议误工期为270日，营养期为90日，护理期为90日。被鉴定人黄念培因交通事故致伤，现内固定在位，后期取出内固定物及相关费用，建议为人民币8000元。”2016年10月9日，黄念培与交通事故相关方达成了赔偿协议，相关方向黄念培赔偿医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助、伤残赔偿金、后续治疗费用、交通费用、摩托车损失费共计70000元。民大医院称黄念培在恩施州中心医院住院治疗的费用9005.01元由民大医院担保（未支付）和在民大医院住院治疗232天的医疗费12971.63元（未支付），未提交证据证实。民大医院对湖北中真司法鉴定所作出的鄂中司鉴2018临鉴字第62号《法医司法鉴定意见书》有异议，以该鉴定意见不科学，依据明显不足为由，申请重新鉴定，但未提交相关依据佐证。审理中，被告的名称变更为湖北民族大学附属民大医院。 一审法院认为，公民的身体健康权依法受法律保护。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。因黄念培系遭受交通事故损害后，治疗过程中与民大医院发生医疗损害责任纠纷，其在交通事故中已获得赔偿的相关费用应当冲减。审理中，为明确民大医院的医疗行为是否存在过错，过错与黄念培的残疾是否存在因果关系及其参与度大小，以及黄念培是否致残，双方共同选择并由法院委托湖北中真法医司法鉴定所对上述事项进行鉴定。湖北中真法医司法鉴定所作出了鄂中司鉴2018临鉴字第62号《法医司法鉴定意见书》；民大医院对该《法医司法鉴定意见书》有异议并申请重新鉴定，但未提交相关证据证实，不予准许。因此，对鄂中司鉴2018临鉴字第62号《法医司法鉴定意见书》予以采信。根据《法医司法鉴定意见书》，结合其他证据以及审理查明的事实，确定民大医院承担90%的责任。依据2018年湖北省道路交通事故损害赔偿标准等相关规定，对于本案医疗损害所遭受的损失确定由民大医院赔偿的项目及数额如下：1、误工费21386.52元。黄念培因发生交通事故而到民大医院住院治疗，后发生医疗损害纠纷，之前事故责任方已向黄念培赔偿的误工270日的损失应冲减；根据武汉平安法医司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》确定黄念培的误工日自2016年4月10日起至2017年8月2日共计480日，冲减交通事故已赔偿的270日后，为210日。黄念培系城镇居民，虽未提交相关证据证明其收入，但其因此产生了误工损失。综合本案实际情况，按照2018年湖北省道路交通事故损害赔偿标准批发和零售业（年）41302元确定，即41302元／年÷365天×210天×90%＝21386.52元。对黄念培起诉请求超出部分，不予支持。2、护理费20665.31元。黄念培因发生交通事故而到民大医院住院治疗，后发生医疗损害纠纷，之前事故责任方已向黄念培赔偿的护理90日的护理费应冲减；根据武汉平安法医司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》确定黄念培的护理时间同住院时间，黄念培自2016年4月10日起至2017年3月21日5次住院共计328日，冲减交通事故已赔偿的90日后，为238日。综合本案实际情况，按照2018年湖北省道路交通事故损害赔偿标准居民服务（年）35214元确定，即35214元／年÷365天×238日×90%＝20665.31元。对黄念培起诉请求超出部分，不予支持。3、后期治疗费18000元。依据鉴定确定20000元×90%＝18000元。对黄念培起诉请求超出部分，不予支持。4、鉴定费13500元（含民大医院已付的5000元）。黄念培因鉴定支出的鉴定费12000元（其中2000元由民大医院已支付）、民大医院申请重新鉴定支付鉴定费3000元，即15000元×90%＝13500元。5、住院伙食补助费7245元。黄念培因发生交通事故而到民大医院住院治疗，后发生医疗损害纠纷，之前事故责任方已向黄念培赔偿的167日（截止黄念培与事故责任方达成协议之日即2016年10月9日止，黄念培住院共计167日）的住院伙食补助费应冲减；自2016年4月10日起至2017年3月21日5次住院共计328日，冲减后共计161日，即50元×161日×90%＝7245元。对黄念培起诉请求超出部分，不予支持。6、营养费酌情确定6000元。黄念培虽未提交已发生营养费相关证据，依据鉴定及相关医嘱酌情确定6000元。对黄念培起诉请求超出部分，不予支持。7、交通费900元。黄念培虽未提交充分证据证实，但黄念培两次到武汉市进行鉴定需开支交通费，依据鉴定确定900元。对黄念培起诉请求超出部分，不予支持。8、住宿费900元。黄念培虽未提交相关证据，但黄念培两次到武汉市进行鉴定需开支住宿费，依据鉴定确定900元。对起诉请求超出部分，不予支持。以上，共计88596.83元；民大医院已支付的5000元应在赔偿款中予以冲减，冲减后为83596.83元。关于民大医院申请鉴定人员出庭支出其费用7000元。根据《诉讼费用交纳办法》之规定，此项费用系诉讼费用。不在上述确定的数额中冲减。关于民大医院称黄念培在恩施州中心医院住院治疗的费用9005.01元和在民大医院住院治疗232天的医疗费12971.63元，未提交证据证实，在本案中不一并处理。黄念培请求的残疾赔偿金以及精神损害抚慰金，根据鄂中司鉴2018临鉴字第62号《法医司法鉴定意见书》中载明“依据《人体损伤致残程度分级》的相关规定，尚未达到致残程度分级的标准，则不构成伤残；目前被鉴定人自述左上肢关节活动功能受限，可待内固定物取出后，视情况再行鉴定”确定黄念培在本案中不构成伤残，因此对残疾赔偿金以及精神损害抚慰金不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条、第一百七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、湖北民族大学附属民大医院于判决生效后十日内赔偿黄念培误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、住宿费、鉴定费、后期治疗费共计83596.83元。二、驳回黄念培的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费6440元，鉴定人员出庭费用7000元，共计13440元，由黄念培负担2000元，湖北民族大学附属民大医院负担11440元。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。二审查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1890元，由上诉人湖北民族大学附属民大医院负担。 本判决为终审判决

审判长刘开平 审判员陈敏 审判员张成军 二〇一九年十月三十日 法官助理李洁 书记员（兼）李洁

2019-10-30