上诉人陕西博迪建设工程有限公司（以下简称博迪公司）因与被上诉人魏小侠、罗建平、原审被告刘升旗提供劳务者受害责任纠纷一案，不服铜川市耀州区人民法院（2018）陕0204民初2014号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人博迪公司的委托诉讼代理人梁小军，被上诉人魏小侠及其委托诉讼代理人任拴牢、被上诉人罗建平的委托诉讼代理人陈勇、原审被告刘升旗到庭参加诉讼。本案现已审理终结

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上诉人博迪公司上诉请求：撤销原判，依法改判上诉人博迪公司对被上诉人魏小侠的人身损害相关损失不承担连带赔偿责任，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定部分事实错误，判决上诉人承担连带责任无事实和法律依据。一审法院认定博迪公司将部分工程量分包给没有任何资质的罗建平错误，被上诉人罗建平组织人员长期在外承揽工程施工过程中的木工、水泥工、架工等项目，具有较好的专业技术，涉案工程中，罗建平与项目负责人签订了部分项目承揽合同，合同中约定，罗建平负责安全。罗建平就其承揽上诉人的工程项目以自己的技术、组织人员管理施工，为上诉人交付工程成果。魏小侠直接受雇于被上诉人罗建平，并受罗建平的安排、指挥、管理，与罗建平之间形成了雇佣关系，魏小侠受伤是因其个人不注意安全造成，上诉人不存在过错，不应承担连带责任。2、一审法院认定被上诉人魏小侠的误工期限240天，误工费每天150元显失公正。 被上诉人魏小侠答辩称，一审法院查明事实清楚，处理结果正确，上诉人应承担法律责任，请求二审驳回上诉人的上诉请求。 被上诉人罗建平答辩称，上诉人的上诉请求均不成立，一审认定上诉人承担连带责任有法律依据，上诉人与罗建平之间系分包关系，一审适用法律正确，采纳鉴定机构鉴定结论正确，上诉人在一审中未对鉴定结论提出异议，视为其对鉴定结果的认可，请求驳回上诉，维持原判。 原审被告刘升旗答辩称，同意上诉人的上诉请求，答辩人是上诉人的项目负责人，当时签订合同是答辩人代表上诉人签订的，是承揽合同，合同中约定安全是由罗建平负责的，答辩人不认识魏小侠，事故发生之后答辩人才认识的魏小侠，罗建平给魏小侠一天150元的工资，说明魏小侠应该是业务熟练的技术工人，在施工过程中发生事故纯属魏小侠个人原因。 原审原告魏小侠向一审提出诉讼请求：1、依法判令被告向原告赔偿医疗费32346.25元、误工费51100元、护理费22000元、营养费和住院伙食补助费5640元、伤残赔偿金64000元，后续治疗费用12000元、交通费3000元、精神损害赔偿金3000元，鉴定费2736元，共计195822.25元；2、由被告承担本案诉讼费。 一审法院查明的事实：双方当事人无争议的事实1、博迪公司与铜川市耀州区农业综合开发办公室签订合同实施铜川市耀州区2017年度国家农业综合开发土地治理关庄镇0.5万亩高标准农田建设项目（1标段），其中马吉村的蓄水池建设是工程建设内容之一，魏小侠在该工地务工。2、刘升旗与博迪公司之间存在劳动合同关系，负责实施关庄镇0.5万亩高标准农田农业综合开发建设项目。3、刘升旗、李都义与罗建平、何小林签订了ＸＸ镇ＸＸ村水池建设合同，协商建设500立方米的水池，由罗建平负责保证安全施工，施工材料由刘升旗一方负责。罗建平是没有施工资质的个人承包行为，双方签订的合同博迪公司进行了追认。4、罗建平叫魏小侠于2017年12月在关庄镇政府开发的蓄水池工地上干活，约定日工资150元。12月22日魏小侠摔伤住进富平朱老二骨伤医院，被诊断为左股骨髁间开放性粉碎性骨折。住院治疗92天，花费25905.82元，全部由刘升旗支付。另外魏小侠出院后的门诊费共计6430.43元。5、诉讼中魏小侠申请对其受伤后的伤残等级、后续治疗费、护理期限、误工期限进行评定，由陕西正义司法鉴定中心作出司法鉴定意见，魏小侠的左股骨髁间开放性粉碎性骨折属十级伤残，后续治疗费12000元，误工期限240天，护理期限100天。双方当事人有争议的事实：1、魏小侠受伤一事，由谁来承担赔偿责任。魏小侠认为自己是由罗建平叫去干活的，当时口头上说是给博迪公司干活，刘升旗称工程是自己承包的，私下协商的时候三被告都在场，应当由三被告共同来承担赔偿责任，魏小侠所述事实，博迪公司称不知情，刘升旗和罗建平都对案件事实无异议。博迪公司认为不应当承担责任，他和魏小侠之间没有任何合同关系，他对魏小侠受伤一事也不知情。刘升旗认为魏小侠不是他直接雇佣的，他是博迪公司的员工，并且该蓄水池工程是承包给了罗建平，协议约定很清楚由罗建平负责人工部分，保证安全施工。并提供了与博迪公司签订的劳动合同、陕西博迪建设工程有限公司向刘升旗出具的授权委托书、与罗建平签订的ＸＸ镇ＸＸ村水池建设合同以及博迪公司出具的对该合同的追认证明，证明自己是博迪公司的员工，以及该蓄水池施工时人工部分承包给罗建平的事实。罗建平认为雇佣魏小侠是经过刘升旗的授意，他和魏小侠同样是给博迪公司打工，不应当承担责任，但没有提供证据证明。一审法院认为，对于魏小侠所述的受伤事实，刘升旗与罗建平均没有异议，可以确认。本案中博迪公司承包了铜川市耀州区2017年度国家农业综合开发土地治理关庄镇0.5万亩高标准农田建设项目（1标段）工程，由其员工刘升旗负责项目的具体实施。其中500立方米蓄水池工程在承建过程中将部分工程量分包给不具备相应建设资质条件的罗建平。在施工的过程中罗建平叫魏小侠在工地上提供劳务。魏小侠与罗建平之间形成了直接的雇佣关系，魏小侠在从事雇佣活动时遭受了人身损害，罗建平应当承担赔偿责任。博迪公司在将部分工程量发包给没有资质的罗建平，存在过错，应当与罗建平承担连带赔偿责任。刘升旗是博迪公司的员工，系执行职务行为，不承担赔偿责任。魏小侠自身在工作过程中没有尽到安全注意义务致使自己受到损伤，应自负部分责任。2、关于魏小侠具体损失数额的计算，原告主张损失共计195822.25元，提供富平朱老二骨伤医院的诊断证明书、住院病历、医疗费发票、门诊票据、收款收据、鉴定费发票、陕西正义司法鉴定中心的司法鉴定意见书证明损失数额。三被告对25905.82元的医疗费发票和5668.43元的门诊票据及鉴定意见书均无异议，被告认为其中的五张收款收据计762元不具备证据的合法形式要件，不能证明案件事实，一审法院认为从收款收据内容上来看，都是与治疗相关产生的费用，且加盖了朱老二骨伤医院的公章，应当予以采信，因此医疗费共32336.25元。被告认为原告请求的护理费、误工费过高、不支持营养费的主张，医嘱没有显示“需要加强营养”，没有显示“需2人护理”，原告也没有提供护理人员的收入证明。博迪公司在庭审中提出需要对陕西正义司法鉴定中心所作出的司法鉴定意见书中的期间的起算点以及是否包括二次治疗的护理期限和误工期限进行说明，根据法庭的调查和陕西正义司法鉴定中心回复，认为鉴定的护理期限和误工期限是从受伤之日起算，并且包含后续治疗所涉及的护理期限和误工期限。一审法院认为，根据司法鉴定意见书，确定魏小侠误工期限240日，魏小侠是失地农民，以在外打工收入为主要生活来源，罗建平在雇佣魏小侠时约定日工资150元，因此误工费应为240日×150元／日＝36000元。同样根据鉴定意见护理期限为100日，原告未提供任何护理人员收入证明，按照标准支持每日100元，应为100日×100元／日＝10000元。医院病历没有“需要加强营养”的字样，因此营养费不予支持。住院伙食补助费按照30元／日的标准计算住院期间的92日，应为2760元。后续治疗费12000元，被告均无异议，予以支持。魏小侠受伤经鉴定为十级伤残，系失地农民，常年在外打工，主要收入来源于城镇，按照陕西省ＸＸ镇居民人均可支配收入赔偿标准应为33319元×20年×10%＝66638元。魏小侠请求精神损害抚慰金3000元，被告均认为过高，一审法院认为造成魏小侠十级伤残，酌情认定1000元。原告认为其往返耀州区与富平之间看病产生交通费3000元，但未提供相应的票据，被告认为请求过高，酌情认定1000元。综上所述各项损失共计161734.25元。3、三被告已经向原告支付的赔偿费用为多少？原告称罗建平总共向其支付4700元，住院期间的25905.82元医疗费是由刘升旗结算的。罗建平没有异议，刘升旗称自己还向魏小侠支付过1000余元，但没有提供任何证据证明，一审法院限刘升旗七日内补充证据，刘升旗逾期未补充，应承担举证不能的法律后果。一审法院采信刘升旗向魏小侠支付了25905.82元的医疗费。 一审法院认为，魏小侠与罗建平之间形成了事实上的雇佣关系，魏小侠作为雇员在从事雇佣工作中遭受人身损害，罗建平应当承担赔偿责任。但博迪公司将部分工程量分包给没有任何施工资质的罗建平，存在过错，应当与罗建平承担连带赔偿责任。刘升旗作为博迪公司员工不承担赔偿责任，魏小侠在工作中未尽到安全注意义务导致受伤，自负20%的责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、罗建平于本判决生效后10日内赔偿魏小侠各项损失128587.4元（160734.25元×80%），扣除罗建平已经支付的4700元及刘升旗已经支付的25905.82元，下欠97981.58元；二、罗建平于本判决生效后10日内赔偿魏小侠精神损害抚慰金1000元；三、陕西博迪建设工程有限公司对上述第一、二项给付内容承担连带赔偿责任；四、驳回魏小侠对刘升旗的诉讼请求；五、驳回魏小侠的其他诉讼请求。案件受理费4239元，由魏小侠负担847.8元，罗建平负担3391.2元；鉴定费2736元，由魏小侠负担547.2元，罗建平负担2188.8元。 二审对一审查明的事实予以确认。 二审审理中，上诉人博迪公司、原审被告刘升旗均认可罗建平在涉案工程施工中的质量问题有监理单位专门负责

驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费2892元，由上诉人陕西博迪建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决

审判长郭玉荣 审判员梁勇 审判员张鲜 二〇一九年九月二十七日 书记员白玉芬

2019-10-10