上诉人连云港新格装饰设计工程有限公司（以下简称新格公司）、张兴桥、朱玲因与被上诉人东海县槐树湾大酒店（以下简称槐树湾大酒店）装饰装修合同纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2015）连东民初字第1580号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月5日受理后，依法组成合议庭，于2018年7月10日、2018年8月13日公开开庭审理了本案。上诉人新格公司的法定代表人张兴桥及上诉人新格公司、张兴桥、朱玲的共同委托诉讼代理人张玉萍，被上诉人槐树湾大酒店委托诉讼代理人陈德全到庭参加诉讼。本案现已审理终结

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上诉人新格公司、张兴桥、朱玲上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回对张兴桥、朱玲的起诉，驳回对新格公司的诉讼请求；支持新格公司的反诉请求；诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：―、本案案由为建设工程施工合同纠纷，返还不当得利系另一法律关系，依法不应并案审理。二、原判决对本案的焦点问题涉及的基本事实不清。1、施工的工程量和工程价款问题。施工的工程量既包括双方签字的部分，也包括未签字确认部分，应当以实际发生工程量为计算依据，进行工程款结算。一审法院对涉案工程签字确认以外的工程量及造价是多少的基本事实不清。被上诉人蓄意不签合同，拒绝对签字确认以外的工程量部分进行签字认可。上诉人认为涉案工程由以下三部分组成：客房固定价不超过400万元；餐饮固定价不超过400万元；其余新增:工程量据实计算。上诉人客房部分为2515503.79＋592055＝3107558.79元，餐饮部分1938363.67＋362628＝2300991.67元，新增工程量1284127.51元，应当据实计算。2、工程款是否返还以及返还的主体问题，一审法院对该关键事实涉及的错误没有纠正。3、反诉工程量和反诉请求问题，《工程造价鉴定报告》遗漏部分在我方证据中出现的项目当然全部由上诉人施工。我方完成了涉案工程的全部工作，没有证据证明在鉴定报告之外的部分由他人完成；不仅如此，东南建设工程安全鉴定有限公司的鉴定报告中因被上诉人擅自使用后导致的所谓的不合格部分里，就包括上诉人施工的部分。三、原判决认为被上诉人支付工程款4357182元系事实认定错误，被上诉人支付工程款共计4092380元。四、张兴桥、朱玲并非夫妻，一审法院判决上诉人张兴桥、朱玲承担责任错误。张兴桥、朱玲非本案的合同当事人，本案合同主体为新格公司，张兴桥系公司法定代表人，其行为系职务行为，依法应当由新格公司承担。五、一审法院依法应当追加第三人参加诉讼而没有追加。在诉讼中，因被上诉人提出质量问题，并启动了质量评估程序，而可能造成质量问题是由刘希园、周建中引起的，上诉人申请法院追加其为无独立请求权第三人参加诉讼，却被一审法院置之不理。六、举证责任分配、证据适用规则错误。上诉人已经提供了大量证据证明我方完成工程量及价款的请款下，一审法院仅以“被告自己制作的，没有原告方的签字认可，不能作为证据使用”非法排除了上诉人的该部分证据。七、原判决适用法律部分错误，部分援引正确却未正确判决。八、本案诉讼费的判决由上诉人负担部分不合理。案件受理费、保全费、鉴定费分担不合理。九、一审法院应当鉴定而没有鉴定。被上诉人未签字部分的工程造价，为查明案件事实，属于需要鉴定的专门性问题，依法需要鉴定，一审法院没有鉴定。十、新格公司才是反诉方，张兴桥与朱玲并没有反诉。十一、请求二审开庭审理本案。综上，一审法院认定基本事实不清，认定事实错误，严重违反法定程序，适用法律错误。 被上诉人槐树湾大酒店答辩称，一、双方当事人系装修装饰合同法律关系，答辩人有给付装修工程款的义务，但是答辩人多给付了工程款，所以上诉人取得的多给付的部分没有合法根据，因此定性为不当得利，应当返还。二、一审判决对本案的焦点涉及的事实清楚，证据确实充分。1、工程量和工程价款事实清楚，证据确实充分。一审判决依据双方在施工完工后签字确认的工程量作为造价鉴定依据得出的工程价款是合法有据的。上诉人在一审程序中提交的法律文书中称双方对工程量己经没有争议，只是对工程价款问题有争议，这说明上诉人所施工的工程量已经双方签字确认。上诉人所提供的漏项工程量的证据，都是自己制作的，根本没有答辩人的签字。从增加工程量、变更工程量的常规做法是工程变更签证单，而本案根本没有工程变更签证单。上诉人主张答辩人欠工程款，必须要举出其施工的工程量。上诉人以自己的主观臆断作为案件事实，要求法院必须认可，从而说明自己的上诉理由成立，是错误的。事实是上诉人在没有合同的惜况下，屡屡收取答辩人的装修款，偷工减料的进行施工。上诉人在施工完毕后，双方经过长达几个月的工程项目和工程量的核对签字确认，如果还有漏项，上诉人应当知道。上诉人主张的固定价和新增工程量据实计算是其主观臆断。上诉人主观臆断的认为现场勘查就能证明其施工的工程项目和工程量，这种观点是完全错误的。工程量的举证责任在上诉人。2、不当得利应当返还，返还的主体认定正确。工程量的问题，因上诉人举证不足，所以其反诉请求没有证据证明，工程价款根据造价鉴定合法有效，理应返还。返还的主体正确，因为新格公司营业执照被吊销后，不能再以公司名义经营，朱玲出借账户收款215万元，判决返还合法有据。张兴桥是独资股东，因此也应当承担责任。3、上诉人用推定的方式推定漏项是其施工不能成立，质量鉴定不合格部分，是在签字工程量清单里。质量鉴定部分仅对渗水和地板的砂浆是否合格鉴定，这些都在签字确认的工程量清单里面，并没存所谓的漏项。三、判决认定支付工程款4357182元，事实清楚，证据确实充分。上诉人说认定错误，却没有否定哪一张条子。四、法院没有追加笫三人是正确的。答辩人没有和上诉人签订装修合同，正是因为起初是对上诉人有信任感，所以也没有同意上诉人将工程分包出去，而事实是上诉人也没有告诉答辩人分包出去，整个工程的工人也都说是新格公司的人，现在要承担责任却说分包出去了，想追加第三人，没有法律根据，根据合同的相对性原理，法院没有追加是正确的。五、本案适用法律正确。上诉人不当得利事实，就应当返还。六、判决对上诉人的申请鉴定而未鉴定是正确的。鉴定的前提，必须有鉴定的材料依据，也就是说要有无可争辩的证据证明需要鉴定的工程量，但是本案上诉人没有提供有效的证据证明其未签字的施工工程量，因此鉴定的基础都不存在。综上所述，原审判决除了工程质量部分外，认定事实和适用法律正确，就这一部分应当维持，至于工程质量问题，答辩人将择时机予以申请再审。 槐树湾大酒店向一审法院起诉请求：请求依法判令新格公司、张兴桥、朱玲返还槐树湾大酒店工程款1593775.69元；新格公司、张兴桥、朱玲赔偿槐树湾大酒店修复工程造价396819.85元；诉讼费、鉴定费等法院收取的费用由新格公司、张兴桥、朱玲承担。 新格公司向一审法院反诉请求：请求判令槐树湾大酒店支付装修工程款2600297.97元及逾期利息，槐树湾大酒店承担本诉、反诉、一审、二审等全部诉讼费用、鉴定费、评估费。 一审法院认定事实：2010年底，槐树湾大酒店法定代表人张久芳经人介绍与新格公司的法定代表人张兴桥认识，后商谈槐树湾大酒店装潢事宜，当时双方确定餐饮、客房的装修全部由新格公司完成，总价款不超过400万元人民币，双方没有签订建设施工合同。工程至2011年8月完工，9月份槐树湾大酒店投入使用。2012年4月，槐树湾大酒店法定代表人张久芳与新格公司法定代表人张兴桥就新格公司施工的工程量签字确认。 槐树湾大酒店从2010年12月27日，陆续朝张兴桥、朱玲帐户上打款24次，共计汇款373.8万元；张兴桥及其雇佣的工人从槐树湾大酒店处借支619182元，总计槐树湾大酒店支付装修款达4357182元人民币。 对东海县槐树湾大酒店餐饮、客房的装饰装修工程造价、工程质量及修复费用，一审法院委托鉴定机构进行鉴定，2013年8月12日东南建设工程安全鉴定有限公司出具鉴定报告，评价意见为：1、客房卫生间四周墙体根部设置有混凝土翻边，翻边高度（加上地砖面层和找平层）未达到200ｍｍ，不符合规范要求。2、客房卫生间内墙面根部未见到聚氨酯防水涂料，不符合规范要求。3、客房卫生间内四周墙根未设置防水隔离层，墙根出现渗漏，造成壁纸受潮后出现霉变、翘边、脱落，基层腻子粉化、脱落。4、客房地面的水泥砂浆找平层存在起砂现象，砂浆层松散，不符合规范要求。5、卫生间和包间操作间的防水隔离存在渗漏现象，并造成对应位置的吊顶出现渗水水迹，不符合规范要求。6、根据现状无法分析方圆厅墙面霉变等现象的产生原因。报告鉴定时间2012年7月2日为笔误，实为2013年7月2日。鉴定费55000元。 江苏阳光豫信建设投资咨询有限公司出具工程造价鉴定报告，鉴定结果为：一、东海县槐树湾大酒店装饰工程鉴定总造价为2765406.31元。其中：1、槐树湾大酒店餐饮部分装饰工程鉴定造价为1025920.69元。2、槐树湾大酒店客房部分装饰工程鉴定造价为1739485.62元。二、东海县槐树湾大酒店餐饮、客房装饰装修修复工程造价为396819.85元。鉴定费48000元。 另查，新格公司系一人独资有限公司，只有一个股东张兴桥，2011年1月18日被江苏连云港工商行政管理局吊销营业执照。朱玲与张兴桥系夫妻关系。 一审法院认为，双方争议的焦点如下：一、新格公司、张兴桥、朱玲施工的工程量和工程价款问题。二、关于工程质量及修复造价承担的问题。三、关于工程款是否应该返还及返还的主体问题。 关于争议焦点一，一审法院委托鉴定机构对新格公司施工的工程量和工程价款评定，鉴定机构是双方选定的，根据双方签字认可的工程量清单，对现场进行实地勘察、认证、测量，作出的鉴定结果符合实际，真实、可信，鉴定机构勘验的工程量及相应的价款可以作为定案依据。对于新格公司辩称除了双方共同签字的工程量还有其他工程量的问题，因新格公司提供的证据均是被告单方记载，无槐树湾大酒店签字认可，同时槐树湾大酒店在庭审质证意见中也不予认可，故对新格公司的该项辩称一审法院不予采信。 关于争议焦点二、工程质量及修复造价承担的问题。根据法律规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。就本案而言，双方的装修合同属于建设工程施工合同的范畴，槐树湾大酒店在装修工程未经过竣工验收就接收并使用，现在又以使用的装修工程存在质量问题主张权利，应该适用相关的法律规定。故对于槐树湾大酒店要求被告承担修复造价的问题，一审法院不予支持。 关于争议焦点三、工程款是否应该返还及返还的主体的问题。双方的工程量鉴定机构鉴定，已经初具了鉴定报告，鉴定报告明确了工程量和工程造价，工程总造价为2765406.31元，槐树湾大酒店实际支付了4357182元，多支付了1591775.69元应该予以返还。在槐树湾大酒店支付的工程款中先后汇入张兴桥、朱玲的账户。新格公司作为合同的主体应该承担返还的责任。张兴桥作为新格公司的唯一股东，公司和个人财产不分，根据公司法的相关规定张兴桥应该承担连带责任。在新格公司被吊销执照后，朱玲共收到槐树湾大酒店支付的工程款215万元，朱玲和张兴桥系夫妻关系，应该承担返还的责任。 关于新格公司、张兴桥、朱玲提出的反诉请求问题，因新格公司、张兴桥、朱玲提供的所谓增加部分项目工程量清单与结算表都是单方制作的，没有槐树湾大酒店方的签字认可，槐树湾大酒店不予认可，又无其证据佐证，不能证明其主张的事实成立，故对于新格公司、张兴桥、朱玲的反诉请求，一审法院不予支持。槐树湾大酒店要求新格公司、张兴桥、朱玲返还工程款事实清楚、证据充分，一审法院予以支持。关于诉讼费用承担的问题不属于当事人的请求范围，由一审法院根据相关法律规定依法决定当事人承担的范围。 依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院判决：一、新格公司、张兴桥于判决生效之日起十日内连带返还槐树湾大酒店工程款1591775.69元。二、朱玲在接收的215万元工程款范围内对上述款项承担连带返还义务。三、驳回槐树湾大酒店的其他诉讼请求。四、驳回张兴桥、朱玲、新格公司的反诉请求。一审案件受理费16500元，保全费3520元；鉴定费103000元，合计123020元，由新格公司、张兴桥、朱玲连带负担71730元，槐树湾大酒店承担51290元。一审反诉费27520元，减半收取13760元，由新格公司、张兴桥、朱玲负担。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。 本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。 另查明，张兴桥、朱玲于2017年2月6日领取结婚证，领取结婚证之前双方婚姻状况为未婚。 本案二审争议焦点为：1、被上诉人槐树湾大酒店要求返还多付工程款的诉讼请求是否属于本案审理范围；2、一审法院认定的涉案工程量及工程价款是否恰当，一审法院认定的新格公司收到的工程款金额是否恰当；3、朱玲在本案中是否应当承担返还工程款的责任；4、本案应否追加刘希园、周建中作为第三人参加诉讼；5、一审法院关于诉讼费、保全费用的分担是否恰当。 关于第一个争议焦点。本院认为，被上诉人槐树湾大酒店起诉要求上诉人新格公司、张兴桥、朱玲返还超付工程系基于其与新格公司之间的装饰装修合同关系，该起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的起诉条件，后新格公司亦基于同一装饰装修合同提起反诉，一审法院合并审理并无不当。上诉人新格公司、张兴桥、朱玲关于本案系建设工程施工合同纠纷，返还不当得利系另一法律关系，依法不应并案审理的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于第二个争议焦点。上诉人新格公司与被上诉人槐树湾大酒店未签订书面的装饰装修合同，现双方对于施工的工程量发生争议。被上诉人槐树湾大酒店主张新格公司施工的全部工程量已经双方签字确认，上诉人新格公司主张双方签字确认的工程量仅是部分完工工程量，还有部分工程量槐树湾大酒店不予签字确认。本院认为，被上诉人槐树湾大酒店否认涉案酒店的钢结构工程、水电安装工程等系由新格公司完成，但拒绝举证证明该部分工程的施工人信息，应当承担举证不能的法律后果。二审期间，本院依法委托鉴定机构对新格公司主张的其施工的但未经槐树湾大酒店确认的工程量进行鉴定，但槐树湾大酒店拒不配合鉴定，拒绝鉴定人员、法院工作人员进场查勘现场，导致鉴定无法进行，应当承担相应的法律后果。综上，本院对新格公司关于槐树大酒店未对其施工的全部工程量签字确认的主张予以采纳，一审法院仅认定双方签字确认的工程量及工程价款显属不当，本院予以纠正。关于新格公司实际完成的工程量及工程价款的问题，本院认为，工程量及工程价款应通过鉴定予以确定，但因槐树湾大酒店拒不配合鉴定，导致该部分事实无法查清，但在新格公司确已实际装饰装修该部分工程的情况下，仍应对施工人的权益予以保护。故本院结合鉴定机构对于双方签字确认的工程量的鉴定价格与新格公司报送的价格之间的比例酌定新格公司主张的未经签字确认的工程量的工程价款。新格公司报送的经双方签字确认的餐饮部分装饰工程价款为1938363.67元，经鉴定为1025920.69元；新格公司报送的经双方签字确认的客房部分装饰工程价款为2515503.79元，经鉴定为1739485.62元。新格公司主张未经槐树湾大酒店确认的工程量包括：1、客房水电、餐饮水电、增加工程量水电1089988.2元，2、增加工程量458655.56元，3、客房卫生间土建工程78992元，4、客房找平52400元，5、广告牌钢结构、餐饮钢结构110499.5元，6、拆除工程147240.08元，7、餐饮等土建工程295035.17元，8、空调、消防吊顶修复6000元。本院综合本案案情，酌定上述八项工程价款金额为1280000元。关于双方签字确认的工程量，因该部分工程量已经鉴定机构鉴定，本院对该部分鉴定结论予以维持。 关于上诉人新格公司已收到工程款的金额争议。本院认为，被上诉人槐树湾大酒店已举证证明其就涉案工程支付的款项合计为4357182元，对于上诉人主张的案外人未收到部分款项的主张本院不予支持。综上，涉案装饰装修工程总造价为4045406.31元（1025920.69＋1739485.62＋1280000），被上诉人槐树湾大酒店超付工程款金额为311775.69元。 关于第三个争议焦点。本院认为，涉案工程施工过程中，张兴桥与朱玲并非夫妻关系，且朱玲仅是代领工程款，一审法院认定朱玲承担返还工程款的责任无事实依据。新格公司系自然人独资的有限公司，只有一个自然人股东即张兴桥，现张兴桥未举证证明公司财产独立于股东自己的财产，故张兴桥应当对新格公司的债务承担连带责任。 关于第四个争议焦点。上诉人主张因被上诉人提出质量问题，并启动了质量评估程序，而可能造成质量问题是由刘希园、周建中引起的，故应追加第三人参加诉讼。本院认为，本案审理的系槐树湾大酒店与新格公司之间的装饰装修合同纠纷，且双方对于一审判决中关于工程质量修复部分的判决结果均未提起上诉，故本院对上诉人要求追加第三人的上诉请求和理由不予采纳。 关于第五个争议焦点。如前所述，因本院对一审判决结果予以改判，故诉讼费用、保全费、鉴定费由本院根据判决结果予以分担

一、维持江苏省东海县人民法院（2015）连东民初字第1580号民事判决第三、四项； 二、撤销江苏省东海县人民法院（2015）连东民初字第1580号民事判决第二项； 三、变更江苏省东海县人民法院（2015）连东民初字第1580号民事判决第一项为：连云港新格装饰设计有限公司、张兴桥于本判决生效之日起十日内连带返还东海县槐树湾大酒店工程款311775.69元。 一审案件受理费16500元，保全费3520元，鉴定费103000元，由东海县槐树湾大酒店负担100000元，由连云港新格装饰设计有限公司、张兴桥负担23020元；一审反诉费27520元，减半收取13760元，由连云港新格装饰设计有限公司负担；二审案件受理费26634元，由东海县槐树湾大酒店负担13317元，由连云港新格装饰设计有限公司、张兴桥、朱玲负担13317元。 本判决为终审判决

审判长程晨 审判员严伟晏 审判员吴雪莹 二〇一八年十二月二十八日 法官助理孙潘红 书记员刘雨君

2018-12-28